СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                           Дело № А45-36834/2018

резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2019 года

текст постановления изготовлен в полном объеме 29 марта 2019 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе: 

председательствующего судьи            Бородулиной И.И.

судей                                                       Кривошеиной С.В.

                                                                 Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (07АП-1054/2019) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.12.2018 по делу № А45-36834/2018 (судья Наумова Т.А.) по заявлению Прокуратуры Новосибирской области (630099, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630007, 

<

...>) о признании недействительным решения от 05.07.2018 № 10-6983 о прекращении производства по делу № 10-11-02.

Третье лицо: акционерное общество «Новосибирский приборостроительный завод» (630049, 

<

...>).

В судебном заседании приняли участие:

от Прокуратуры Новосибирской области: ФИО1, поручение от 14.02.2019, служебное удостоверение, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области: ФИО2 по доверенности от 26.02.2019 (до 31.12.2019). 

У С Т А Н О В И Л:

Прокуратура Новосибирской области в лице первого заместителя прокурора Кузьменок Л.Я. (далее - заявитель, Прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее- Управление, антимонопольный орган) с требованием о признании недействительным решение от 05.07.2018 №10-6983 о прекращении производства по делу № 10-11-02 по признакам нарушения АО «Новосибирский приборостроительный завод» пункта 1 части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Новосибирский приборостроительный завод» (далее – общество, третье лицо)

Решением от 21.12.2018 Арбитражного суда Новосибирской области заявленное требование удовлетворено частично, признано недействительным оспариваемое решение Управления в части расходов на зарубежные командировки. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. 

В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований, принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. Ссылается на неполное выяснение обстоятельств по делу. 

Прокуратура  возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьего лица к началу судебного заседания не поступил.

В судебном заседании представитель Управления поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, а представитель Прокуратуры возражал против удовлетворения жалобы.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной  инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1 и 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившегося представителя общества.

Управление обжалует решение суда первой инстанции только в части удовлетворенных требований заявителя. Прокуратура и третье лицо не заявили какие-либо возражения по пересмотру решения суда первой инстанции только в обжалуемой антимонопольным органом части. 

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом только в обжалуемой части, в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

В судебном заседании 28 февраля 2009 года был объявлен перерыв до 12 часов 30 минут 07 марта 2019 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей Прокуратуры и Управления, поддержавших ранее изложенные позиции по делу. Представителем Управления в обоснование правомерности своей позиции по делу представлены для исследования материалы дела в отношении общества в двух томах. 

Судебное заседание, назначенное на 07.03.2019, слушанием откладывалось до 28.03.2012 на 12.30 часов, в том числе для изучения судом апелляционной инстанции и Прокуратурой материалов дела, возбужденного Управлением в отношении общества. 

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 28.03.2019 произведена замена судьи Павлюк Т.В. на судью Скачкову О.А., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

После отложения судебное заседание продолжено при участии представителей Прокуратуры и Управления, поддержавших ранее изложенные позиции по делу с учетом, в том числе представленных Управлением для обозрения и изучения материалов административного дела. 

Материалы дела, возбужденного Управлением в отношении общества, сформированные им в двух томах, в судебном заседании возвращены представителю антимонопольного органа.              

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания после отложения, явку своего представителя не обеспечило, что в силу части 1 статьи 266, части 9 статьи 158, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в отсутствие его представителя.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области  в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей Прокуратуры и Управления, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции. 

Как следует из материалов дела, Новосибирской прокуратурой по надзору за исполнением законов на особо режимных объектах в сентябре-октябре 2017 проведена

проверка исполнения АО «Новосибирский приборостроительный завод» (до сентября 2017 - АО «Швабе - Оборона и Защита», 

<

...>; ИНН 

<

***>) требований законодательства о государственном оборонном заказе.

По результатам проверки выявлены нарушения обществом законодательства в сфере государственного оборонного заказа, а именно требований «Порядка определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу», утвержденного Приказом Минпромэнерго от 23.08.2006 № 200 при формировании основных экономических нормативов (общепроизводственные и общехозяйственные затраты) в 2016 и 2017 годах.

Материалы прокурорской проверки направлены в Управление для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества дела о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Управлением возбуждено дело №10-11-02 по признакам нарушения обществом части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон № 275 – ФЗ).

Решением Управления от 05.07.2018 № 10-6983 рассмотрение дела № 10-11-02 на основании пункта 2 части 1 статьи 15.22 Закона № 275-ФЗ прекращено в связи с отсутствием в действиях (бездействии) общества нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Прокуратура обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

 Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона № 275-ФЗ и исходил из того, что в данном случае установлена предусмотренная статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность условий для признания незаконным ненормативного правового акта уполномоченного органа в оспариваемой части.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Закон № 275-ФЗ устанавливает правовые основы государственного регулирования отношений, связанных с формированием, особенностями размещения, выполнения государственного оборонного заказа и государственного контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа, определяет основные принципы и методы государственного регулирования цен на товары, работы, услуги (далее также - продукция) по государственному оборонному заказу.

Государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации (статья 3 Закона № 275-ФЗ).

В силу статьи 9 Закона № 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется в целях эффективного использования бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя (часть 1).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 275-ФЗ государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу основывается на следующих основных принципах: 1) единое нормативно-правовое обеспечение для всех участников размещения и выполнения государственного оборонного заказа; 2) стимулирование снижения затрат на поставки продукции по государственному оборонному заказу; 3) обеспечение прибыльности поставок продукции по государственному оборонному заказу; 4) обоснованность затрат головного исполнителя, исполнителя; 5) применение мер антимонопольного регулирования; 6) соблюдение баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя.

Государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется, в том числе, посредством учета в структуре цены на продукцию по государственному оборонному заказу произведенных затрат на ее производство и реализацию (статья 10 Закона № 275-ФЗ).

Приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 № 200 утвержден Порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, целью которого является экономически обоснованное определение величины затрат, необходимых для производства и реализации каждой единицы подлежащей поставке продукции, отвечающей требованиям, предъявляемым к ее качеству.

Прокурорской проверкой установлено, что АО «НПЗ» в смету «Накладных расходов факт 2016, предложенный план на 2017», согласованных 657 ВП МО РФ 10.04.2017, принимаемых при формировании договорных цен на работы и услуги по ГОЗ, включены статьи, которые согласно Приказу № 200 запрещены к включению.

Так, изучением сметы накладных расходов (статья калькуляции «Общепроизводственные затраты») АО «Швабе - Оборона и Защита» за 2016 год установлено, что в цену изделий ГОЗа были включены расходы на зарубежные командировки на общую сумму 121 161 руб. 49 коп.:

- командировка главного инженера ФИО3 в г.Нюрнберг (Германия) на период с 11 по 16 января 2016 года, для участия в международной выставке технологий и оборудования для литья под давлением Euroguss-2016 (21 853 руб.);

- командировка инженера по экспорту ФИО4 в г.Нюрнберг (Германия) на период с 11 по 16 января 2016 года, для участия в международной выставке технологий и оборудования для литья под давлением Euroguss-2016 (21 853 руб.);

- командировка главного металлурга ФИО5 в г.Нюрнберг (Германия) на период с 11 по 16 января 2016 года, для участия в международной выставке технологий и оборудования для литья под давлением Euroguss-2016 (21 787 руб. 21 коп.);

- командировка уполномоченного по вопросам экспортного контроля  ФИО6 в г.Милан (Италия) на период с 03 по 09 октября 2016 года, для посещения международной выставки «BiMu 2016» (24 278 руб.);

- командировка главного инженера ФИО3 в г.Милан (Италия) на период с 03 по 09 октября 2016 года, для посещения международной выставки «BiMu 2016» (31 390 руб. 28 коп.).

Перечисленные выше затраты включены АО «НПЗ» в смету общепроизводственных затрат в нарушение пункта 13 Порядка, которым запрещено включение в состав затрат на производство продукции оборонного назначения расходов по зарубежным командировкам.

В соответствии с пунктами 13, 14 Порядка № 200 в состав общехозяйственных затрат не включаются расходы по зарубежным командировкам. В статью калькуляции «Прочие производственные затраты» включаются затраты на служебные командировки работников, непосредственно связанные с производством конкретной продукции, но при этом четко указано, что в состав затрат на производство продукции оборонного назначения расходы по зарубежным командировкам не включаются, за исключением расходов по зарубежным командировкам в целях организации кооперации по поставкам оборудования, выполнения работ, оказания услуг.

 Признавая возможность включения таких затрат в состав «Прочие производственные затраты» при условии, что такие затраты совершены в целях организации кооперации по поставкам оборудования, выполнения работ, оказания услуг, судом при изучении материалов дела №10-11-02 не установлено соблюдение такого условия, при этом антимонопольным органом дополнительные обстоятельства не исследовались, документы не запрашивались у общества, а приобщенные в материалы дела №10-11-02 письма, ответы, договор не подтверждают указанные обстоятельства.   

Судом приняты во внимание, в том числе, ответ ООО «Тебова Нур» от 28.09.2018 № 226, не подтвердившего участие общества в выставках, договор на поставку машины,  заключенный с АО «НПЗ» после его обращения напрямую к ООО «Тебова Нур», протокол совещания 19.07.2016, где уже указан разработчик проекта гидропривода плунжера прессования и противоплунжера для исполнения заказа ООО «Тебова Нур»- ООО «BOSCH.REXROTH».

В авансовых отчётах, приказах о командировании должностных лиц АО «НПЗ» для участия в зарубежных выставках не содержится сведений о том, что зарубежные командировки связаны с организацией АО «НПЗ» кооперации по поставкам оборудования, выполнения работ, оказания услуг в рамках государственного оборонного заказа. Таким образом, критерий документального подтверждения затрат не соблюдён.

Обществом не представлены сведения о том, для исполнения какого государственного оборонного заказа необходима машина для литья под давлением, производство и пуско-наладочные работы которой должно было осуществить ООО «Тебова Нур» на основании договора от 25.11.2016 № 64/4194-16.

Доказательства участия в кооперации с иными лицами от АО «НПЗ» не представлены.

Данные обстоятельства Управлением документально не опровергнуты, при этом выводы антимонопольного органа об отсутствии со стороны общества нарушения пункта 1 части 3 статьи 8 Закона № 275-ФЗ и наличии оснований для прекращения производства по делу №10-11-02 сделаны в нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без надлежащего исследования всех обстоятельств дела. 

Несоблюдение (несоответствие) критерия обоснованности (экономической оправданности) и документального подтверждения является основанием для исключения затрат из себестоимости продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу (пункт 5 Порядка №200).

С учетом изложенного суд первой инстанции  пришел к правильному выводу о наличии оснований для признания решения антимонопольного органа в оспариваемой части недействительным, нарушающим законные интересы Российской Федерации в сфере экономической деятельности, так как реализация обществом продукции государственного оборонного заказа по ценам, являющимся завышенными из-за включения в накладные расходы затрат, не предусмотренных законом, возлагает на бюджет Российской Федерации дополнительные, необоснованные расходы, в связи с чем обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Все доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование подателем жалобы положений законодательства, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о наличии оснований для отмены решения суда в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не выявлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку Управление освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.12.2018 по делу № А45-36834/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.   

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 Председательствующий                                                     И.И. Бородулина

  Судьи                                                                                 С.В. Кривошеина

                                                                                              О.А. Скачкова