ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-24226/2021

г. Красноярск

31 марта 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «24» марта 2022 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «31» марта 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Барыкина М.Ю., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии: 

от третьего лица - акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»: ФИО2, представителя на основании доверенности от 30.07.2021 № 811 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Зеленые традиции»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «23» декабря 2021 года по делу № А33-24226/2021,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Зеленые традиции» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, ООО «Зеленые традиции») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – антимонопольный орган, УФАС по Красноярскому краю) о признании незаконным заключения от 11.06.2021 № 024/10/5-1292/2021 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Определением Арбитражного суда Красноярского края к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (далее – третье лицо, АО «Енисейская ТГК-13»). 

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «23» декабря 2021 года по делу № А33-24226/2021 в удовлетворении заявления отказано. 

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Зеленые традиции» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на наличие в чаше золоотвала поверхностных (талых) вод, образовавшихся в результате таяния снега, который относится к атмосферным осадкам. Данное обстоятельство препятствовало безопасному осуществлению работ до момента опустошения чаши, что повлекло отказ ООО «Зеленые традиции» от заключения договора. Кроме того, судом первой инстанции не дана оценка письму сотрудника Минусинской ТЭЦ, в котором ООО «Зеленые традиции» рекомендовано отказаться от заключения договора. 

УФАС по Красноярскому краю и АО «Енисейская ТГК-13» представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанных лица не согласились с изложенными в ней доводами, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. 

Антимонопольный орган и заявитель, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства. 

В УФАС по Красноярскому краю поступило обращение АО «Енисейская ТГК-13» от 14.05.2021 о включении ООО Зеленые традиции» в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с тем, что победитель запроса предложений в электронной форме ООО «Зеленые традиции» (закупка № 1687-2021-КрФ) письмом от 13.04.2021 исх.№ 11 сообщило об отказе от заключения договора. 

В ходе рассмотрения обращения антимонопольным органом установлено следующее. 

03.02.2021 АО «Енисейская ТГК-13» в Единой информационной системе http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупки с начальной (максимальной) ценой договора 6 171 987 руб. 60 коп. 

На основании итогового протокола от 25.03.2021, размещенным в ЕИС 29.03.2021, ООО «Зеленые традиции» признано победителем закупки с ценой договора 5 700 000 руб. 

В закупочной документации и итоговом протоколе установлен срок выполнения работ – до 31.05.2021. 

Проект договора направлен победителю 08.04.2021 посредством электронной торговой площадки. На основании пункта 16.3 Положения о закупках направленный победителю закупки договор должен быть подписан в течение 10 дней с даты направления ему договора заказчиком. Следовательно, договор должен был быть подписан ООО «Зеленые традиции» до 18.04.2021. 

17.04.2021 ООО «Зеленые традиции» посредством электронной торговой площадки направило в адрес заказчика письмо об отказе от заключения договора, мотивировав отказ неблагоприятными погодными условиями, связанными с наступлением ранней весны и состоянием грунта на объекте чаши шлакозолотоотвала Минусинской ТЭЦ. 

В силу пункта 16.4 Положения о закупках, неподписание договора победителем закупки в установленный срок свидетельствует о его уклонении от заключения договора. 

27.04.2021 закупочной комиссией составлен протокол, в соответствии с которым победителем закупки был признан участник, занявший второе место по результатам оценки. 

11.06.2021 комиссия УФАС по Красноярскому краю вынесла заключение № 024/10/5-1292/2021 о включении сведений об ООО «Зеленые традиции» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. 

ООО «Зеленые традиции», полагая, что отсутствуют основания для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.  

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего. 

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя. 

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе. 

Пунктом 1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Приказ № 164/13) полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211, возложены на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. 

Комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения Сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России (пункт 2.1 Приказа № 164/13). На основании пункта 2.4 названного приказа сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика. 

В силу пункта 2.2 Приказа № 164/13 подтвержденные по результатам проверки Сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 указанного Приказа решения руководителя ФАС России.

Таким образом, оспариваемое заключение принято комиссий уполномоченного органа в пределах предоставленных полномочий. Сведения в реестр недобросовестных поставщиков также включены уполномоченным на его ведение органом. Данные обстоятельства заявителем не оспариваются. 

Частью 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. 

Целью закупки в рамках Закона № 223-ФЗ является, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков) в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. 

По смыслу положений Закона № 223-ФЗ, лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом. При этом уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора. 

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001№ 13-П, от 21.11.2002 № 15-П указал, что антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой оснований для незаключения договора, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства его незаключения поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков. 

Как следует из материалов дела, ООО «Зеленые традиции» на основании итогового протокола от 25.03.2021, размещенного в ЕИС, признано победителем закупки с ценой договора 5 700 000 руб. 

Согласно пункту 16.3 Положения о закупках победитель обязан предоставить заказчику договор, оформленный надлежащим образом, в течение 10 дней с даты направления согласованного заказчиком договора. 

08.04.2021 заказчик направил победителю закупки – ООО «Зеленые традиции» проект договора, который должен был быть подписан победителем в срок до 18.04.2021. 

Однако 17.04.2021 ООО «Зеленые традиции» направило в адрес заказчика посредством электронной торговой площадки письмо об отказе от заключения договора со ссылкой на невозможность исполнения обязательств по договору в связи с неблагоприятными погодными условиями, связанными с наступлением ранней весны и состоянием грунта на объекте чаши шлакозолоотвала Минусинской ТЭЦ. 

При выезде на объект сотрудниками ООО «Зеленые традиции» в одностороннем порядке составлен акт осмотра от 13.04.2021, из содержания которого следует, что в чаше шлакозолоотвала промышленной площадки ТЭЦ слой поверхностных (талых) вод находится на уровне, исключающим возможность выполнения работ, являющихся предметом закупки. 

Антимонопольным органом и судом первой инстанции дана надлежащая оценка указанному акту осмотра. В указанном акте не содержится сведений о его составлении в присутствии представителе заказчика либо незаинтересованных в его составлении лиц. В связи с изложенным данный акт не может служить надлежащим доказательством невозможности оказания предусмотренных договором услуг. Иных доказательств, подтверждающих объективную невозможность оказать услуги по договору, заявителем не представлено.

В апелляционной жалобе заявитель также ссылается на письмо сотрудника Минусинской ТЭЦ, которым, по мнению заявителя, ему рекомендовано отказаться от заключения договора. 

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что в электронном письме от 15.04.2021, направленном ФИО3 в адрес ООО «Зеленые традиции», не содержится каких-либо рекомендаций, связанных с заключением договора либо с отказом от его заключения. Указанным письмом ФИО3 сообщил заявителю о необходимости направления официального ответа посредством электронной площадки, на которой проводились торги, с целью ускорения процедуры выбора иного поставщика. 

Письмо заявителя об отказе от договора датировано 13.04.2021, что свидетельствует о принятии обществом решения об отказе ранее направления вышеуказанного электронного письма. 

Как указывает, ООО «Зеленые традиции» невозможность исполнения договора обусловлена наличием поверхностных вод, а именно талого снега, в чаше золоотвала, препятствующих исполнению договора. Заявитель также отмечает, что погодные условия в апреле-мае в Восточной Сибири предполагают наличие воды, образовавшейся в результате таяния снега. 

Из пояснений третьего лица следует, что поверхностные воды в чаше золоотвала не образуются, вместе с тем возможность наличия мокрой среды ввиду прошедших атмосферных осадков не отрицается. Золошлакоотвал на Минусинской ТЭЦ двухсекционный, разделён дамбой. Одна половина чаши находится в работе, то есть происходит процесс размещения отходов производства - ЗШО, путём транспортировки пульпы в эту чашу. Другая половина чаши золоотвала, в которой и предполагалось проведение работ, находится в резерве, попадание различного рода поверхностных вод в данную секцию исключено, кроме атмосферных осадков. Данные обстоятельства подтверждаются выкопировкой из ТР-10178383-2017.

Данные обстоятельства заявителем не оспорены. 

Заявителем также не представлены доказательства информирования заказчика о невозможности выполнить условия договора по причине наличия в чаше поверхностных (талых) вод, о совершении действий, направленных на изменение условий договора (изменение срока исполнения обязательства).

Суд апелляционной инстанции, учитывая наличие рисков, связанных как с возможностью наступления неблагоприятных для участника закупки последствий, связанных с участием в ней, так и с осуществлением предпринимательской деятельности в целом, принимая во внимание осведомленность заявителя о возможных погодных условиях в период исполнения договора, а также недоказанность заявителем обстоятельств, влекущих объективную невозможность выполнения обязательство по договору, приходит к выводу о наличии оснований для признания ООО «Зеленые традиции» уклонившимся от заключения договора и для включения его в реестр недобросовестных поставщиков. Доказательств для иного вывода ни антимонопольному органу, ни суду не представлены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными, следовательно, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции. 

Суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и представленным в материалы дела доказательствам, оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. 

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя. 

При подаче апелляционной жалобы ООО «Зеленые традиции» уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб., что подтверждается платежным поручением от 21.01.2022 № 61.  

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы по данной категории споров для организаций составляет 1500 руб. 

Таким образом, в силу положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату ООО «Зеленые традиции» из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «23» декабря 2021 года по делу № А33-24226/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Зеленые традиции» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 21.01.2022 № 61. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

М.Ю. Барыкин

 

Д.В. Юдин