ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-64036/2016

Дело № А40-131361/16

г. Москва

07 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г.,

судей:

Поташовой Ж.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЛТТЕНДЕР" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2016 по делу № А40-131361/16, принятое судьей В.Д. Поздняковым 

по заявлению ООО "ЛТТЕНДЕР" 

к УФАС по г. Москве 

третье лицо: ФГБУК "Государственный исторический музей" 

Об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по доверенности от 28.12.2016;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ЛТТЕНДЕР» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения от 29.04.2016 РНП.69854-16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, по результатам аукциона в электронной форме 0373100039115000108, в соответствии с Федеральным Законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и на основании решения аукционной комиссии (Протокол подведения итогов электронного аукциона от 21.12.2015 №0373100039115000108-2) ООО «ЛТТЕНДЕР» (Заявитель/Поставщик») было признано победителем электронного аукциона, организатором которого являлось ФГБУК «Государственный исторический музей». 

На основании проведённого аукциона, ООО «ЛТТЕНДЕР» и ФГБУК «Государственный исторический музей» должны были заключить Гражданско- правовой договор бюджетного учреждения на приобретение и монтаж уличной светодиодной панели. 

В установленные Законом о контрактной системе сроки 30.12.2015 (после удовлетворения условий направленного Заявителем протокола разногласий от 29.12.2015) Заказчиком размещен проект государственного контракта. 

В свою очередь, Заявителем 12.01.2016 в установленный срок Заказчику направлен проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени ООО «ЛТТЕНДЕР», а также документ об обеспечении исполнения государственного контракта, а именно - банковская гарантия от 30.12.2015 № DG-1630/15-5, выданная ПАО "МДМ БАНК". 

В ходе проведения проверки действительности выданной банковской гарантии, Заказчик пришел к выводу об отсутствии сведений о вышеуказанной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, что говорит о ее нелегитимности, поскольку такая банковская гарантия не может подтвердить достоверность предоставленного обеспечения. 

На основании изложенного Заказчик 18.01.2016 сформировал протокол об отказе от заключения контракта. Рассмотрев протокол отказа от заключения контракта от 18.01.2016 Комиссией Московского УФАС России вынесено оспариваемое решение от 29.04.2016 № РНП.69854-16 о включении ООО «ЛТТЕНДЕР» в реестр недобросовестных поставщиков. 

Не согласившись с указным решением заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из следующего.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.05.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов. 

В соответствии с ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. 

В свою очередь, согласно ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта имеет право разместить в единой информационной системе протокол разногласий, требования которого в течение трех рабочих дней Заказчиком удовлетворяются и на электронной площадке размещается доработанный проект государственного контракта, либо Заказчик отказывает и направляет победителю прежний вариант контракта. Последний, в свою очередь, в течение трех рабочих дней должен выполнить действия, предусмотренные ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе. 

Из буквального толкования вышеизложенных норм следует, что в указанные сроки должен быть предоставлен как проект контракта, подписанный установленным законом образом, так и документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта, соответствующий Закону о контрактной системе, иными словами, отвечающий установленным законом требованиям. 

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 указанного закона. 

В частности, ч. 8 ст. 45 Закона о контрактной системе устанавливает, что банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе (на сайте в сети «Интернет» zakupki.gov.ru). 

Отсутствие данного вида обеспечительного документа в указанном реестре является основанием для отказа в принятии Заказчиком банковской гарантии согласно п. 1 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе. 

Таким образом, в случае, если банковская гарантия не соответствует указанным ранее требованиям, это свидетельствует о непредоставлении надлежащего документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, в установленный ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе срок. 

В свою очередь, данное обстоятельство служит основанием для вывода об уклонении победителя от заключения государственного контракта. Соответственно, на момент подписания проекта контракта победителем надлежащим образом оформленная и полученная банковская гарантия у последнего отсутствовала и, как следствие, не была предоставлена Заказчику в установленные законом сроки, что, в свою очередь, свидетельствует об уклонении от заключения контракта в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе. 

При этом, исходя из совокупного толкования п. 1 ч. 6 ст. 45 и ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе представляется возможным сделать вывод о том, что представление ненадлежащего обеспечения исполнения контракта приравнивается к его непредоставлению.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения государственного контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях. 

Принимая решение об участии в аукционной процедуре и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона. 

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансовых средств на общественные социально- экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. 

В настоящем случае факт оформления банковской гарантии через посредника, без непосредственного обращения к представителям банка и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя в выборе контрагентов, отсутствии добросовестности и позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта. 

Более того, как следует из положений ст. 368 ГК РФ банковская гарантия является односторонней сделкой, совершаемой по волеизъявлению банка и на основании просьбы принципала. 

При этом отсутствуют доказательства невозможности получения обществом банковской гарантии путем непосредственного обращения в банк, что исключило бы предоставление Заказчику полученного от третьего лица (ООО «ЭВКОМ») недостоверного документа, что имело место в настоящем случае.

Представленный обществом проект банковской гарантии является исключительно документом в формате "Word" лишь с печатью самого заявителя. Однако каких-либо доказательств действительного обращения в иной банк ООО "ЛТТЕНДЕР" не представило ни на заседании комиссии антимонопольного органа, ни в в материалы дела.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2016 по делу № А40-131361/16   оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                          Л.Г. Яковлева

Судьи:                                                                                                                Ж.В. Поташова

             ФИО1