ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-58667/2022

город Ростов-на-Дону

29 декабря 2023 года

15АП-19250/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Илюшина Р.Р., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО «Союз»: директор ФИО2, паспорт, решение от 27.01.2023; представитель ФИО3 по доверенности от 16.01.2023;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Союз»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2023 по делу № А32-58667/2022

по иску муниципального бюджетного образовательного учреждения муниципального образования город Краснодар «Детский сад комбинированного вида № 35 «Светофорик»

к обществу с ограниченной ответственностью «Союз»

при участии третьего лица: департамента образования администрации муниципального образования город Краснодар,

об обязании произвести работы, о взыскании неустойки и штрафа,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение муниципального образования город Краснодар «Детский сад комбинированного вида № 35 «Светофорик» обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Союз» об обязании произвести работы по капитальному ремонту пищеблока в полном соответствии с проектной документацией, с ведомостью объемов работ, локальным сметным расчетом и строительными нормами и правилами; устранить выявленные некачественно выполненные работы, а именно: произвести замену направляющих подвесного потолка типа «Армстронг»; произвести перенос трубопровода отопления, для установки отсекающего вентиля; произвести крепление и укладку труб в лодки в подвальном помещении детского сада; взыскать с общества в пользу учреждения неустойку в сумме 299 013,46 руб., расходы по оплате внесудебной экспертизы в сумме 189 880 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 110 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб. (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент образования администрации МО г. Краснодар.

Решением суда от 12.10.2023 по делу № А32-58667/2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда от 12.10.2023, ООО «Союз» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что материалами дела подтверждается объективная, физическая невозможность выполнения работ в полном соответствии с контрактом, которая влечет неисполнимость судебного акта. До настоящего времени истец не представил ни ответчику, ни в материалы настоящего дела доказательства направления документов на изменение проектно-сметной документации проектировщику, доказательства направления исполнительной сметы на проверку достоверности или доказательств иных действий, совершенных заказчиком для включения согласованных изменений в ПСД. Судом не применены нормы о списании и/или снижении неустойки. Ответчик также считает необоснованным взыскание с него судебных расходов в части проведения внесудебной экспертизы.

В возражении на апелляционную жалобу МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35» просит обжалуемое решение оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу департамент образования администрации МО г. Краснодар просит обжалуемое решение оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения. При этом заявлено о рассмотрении дела в отсутствие стороны.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ООО «Союз» поддержали доводы апелляционной жалобы, дали пояснения по существу спора.

Законность и обоснованность решения от 12.10.2023 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.05.2022 между МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35» (заказчик) и ООО «Союз» (подрядчик) заключен контракт № 0318300119422000571_62077 на выполнение работ по капитальному ремонту пищеблока в детском саду и дополнительные соглашения № 1 от 06.07.2022, № 2 от 29.07.2022.

Согласно пункту 1.1 контракта заказчик поручил, а подрядчик обязался по техническому заданию заказчика, графику выполнения работ, локальному сметному расчету, являющимися неотъемлемой частью контракта, выполнить работы по капитальному ремонту пищеблока в детском саду.

По условиям пунктов 2.1, 2.2 цена контракта составляет 3 809 194,87 руб., является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Сроки начала и окончания работ установлены сторонами с 01.06.2022 по 26.09.2022 (пункт 3.1 контракта, с учетом пункта 1 дополнительного соглашения № 2 к контракту от 29.07.2022).

В соответствии с пунктом 4.1 контракта подрядчик обязался выполнить работы, указанные в пункте 1.1 контракта, в соответствии с проектной (рабочей) документацией, с ведомостью объемов работ. Точное наименование работ, объем и их стоимость определены сторонами в приложении № 1 к техническому заданию (ведомость объемов работ) и приложении № 3 (локальный сметный расчет) к контракту (пункт 6.2 контракта).

В обоснование заявленных требований истцом указано, что в ходе выполнения работ в рамках заключенного муниципального контракта подрядчик обращался в адрес заказчика с просьбой согласовать некоторые отступления от проектно-сметной документации. Заказчик не вносил изменения в существующую проектно-сметную документацию, как того требуют нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации. В ходе выполнения работ по капитальному ремонту подрядчик не информировал заказчика, что предложенные отклонения от проектно-сметной документации повлекут изменение сметной стоимости.

Кроме того, ответчик не предоставил доказательств невозможности исполнения требований заключенного контракта, не исполнил обязательства, предусмотренные контрактом, а именно: подрядчик установил вентиль системы отопления в неположенном месте, смонтированный вентиль невозможно эксплуатировать по причине блокирования поворота вентиля стеной, подвеска сетей коммуникации осуществлена с нарушениями, повреждение потолка системы «Армстронг» в ходе неверной установки потолочного светильника, работы по кондиционированию не выполнены.

Истцом также проведена работа по сбору доказательств неисполнения ответчиком своих обязательств по заключенному контракту, а именно заключен договор на проведение строительно-технической экспертизы № 22.11.12Э от 25.11.2022 с АНО «ЦССТЭО» (оплачено платежным поручением № 713311 от 16.12.2022 на сумму 89 880 руб., № 713312 от 16.12.2022 на сумму 100 000 руб.), с целью установления какие работы выполнены в рамках заключенного контракта, с учетом согласованных отступлений от проекта и на какую сумму.

Согласно заключению эксперта по проведению строительно-технического исследования (экспертизы) АНО «ЦССТЭО» от 28.11.2022 (т. 1 л.д. 148-150, т. 2 л.д. 1-113) экспертом установлено, что:

- произведенные в рамках контракта работы частично не соответствуют работам, учтенным в проектно-сметной документацией на объекте «выполнение работ по капитальному ремонту пищеблока в МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35»;

- стоимость фактически выполненных работ составила 1 284 170,64 руб.;

- стоимость работ, для определения которых необходимо провести вскрытие покрытия пола в помещении 27 составила 3 440,68 руб.;

- стоимость фактически невыполненных работ определена как разница между стоимостью работ по контракту и стоимость фактически выполненных работ обществом, а также работ, для определения которых необходимо провести вскрытие покрытия пола в помещении 27, и составляет 2 521 583,55 руб.

Поскольку работы были выполнены не в полном объеме, с отступлением от условий контракта ответчиком, истцом заявлено требование об обязании подрядчика произвести работы по капитальному ремонту пищеблока в полном соответствии с проектной документацией, с ведомостью объемов работ, локальным сметным расчетом и строительными нормами и правилами, устранить выявленные некачественно выполненные работы, а именно:

- произвести замену направляющих подвесного потолка типа «Армстронг»;

- произвести перенос трубопровода отопления, для установки отсекающего вентиля;

- произвести крепление и укладку труб в лодки в подвальном помещении детского сада.

Также истцом заявлено требование о взыскании с общества в пользу учреждения неустойки в сумме 299 013,46 руб. (с учетом уточненных требований).

При рассмотрении исковых требований суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Возникшие правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 740, пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд являются предмет договора, определяющий, в числе прочего виды, содержание и объемы работ, конечный срок выполнения работ, их стоимость.

Из пункта 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что изменения условий муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 данной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с названным Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона (часть 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Как установлено судом, в 2019 году ООО «Кубань строй полимер» разработало проект «Капитальный ремонт пищеблока МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35» по адресу: 

<

...>», в дальнейшем ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Краснодарском крае» утвердило экспертное заключение по результатам санитарно-эпидемиологической экспертизы проекта капитального ремонта помещений пищеблока МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35», согласно которому предоставленная на экспертизу проектная документация соответствует требованиям СанПиН.

В 2020 году ГАУ КК  «Краснодаркрайгосэкспертиза» утвердило заключение о проверке сметной стоимости, согласно которого общая сметная стоимость в уровне цен II кв. 2020 года составила 4 280 000 руб. После выделения денежных средств (в начале 2022 года) МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35» начало подготовку документов для проведения процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя), разработано техническое задание на выполнение работ по капитальному ремонту пищеблока.

28.01.2022 ведущим специалистом отдела обеспечения ЦВО совместно с контрактным управляющим детского сада подготовлено обоснование начальной (максимальной) цены контракта, из пункта 3 которого видно, что стоимость работ (отраженных в ведомости объемов работ № 1) утвержденной сметной документацией в ценах на дату утверждения сметной документации, а именно на 2 кв. 2020 года, составила 3 857 173,81 руб. Стоимость работ (отраженных в ведомости объемов работ № 1) в ценах на дату формирования начальной (максимальной) цены контракта – 4 129 953,14 руб. Начальная (максимальная) цена контракта с учетом индекса прогнозной инфляции на период выполнения работ – 4 279 994,34 руб.

Указанные выше документы являются приложениями к извещению о проведении электронного аукциона для закупки № 0318300119422000571.

По результатам электронного аукциона был определен подрядчик – ООО «Союз» и 23.05.2022 между сторонами подписан контракт на выполнение работ по капитальному ремонту пищеблока в МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35».

06.06.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 43 от 03.06.2022, в котором общество сообщило, что выполнять работы, предусмотренные в подвальном помещении невозможно в связи с его подтоплением. Предложен ряд мероприятий для начала ремонтных работ.

06.06.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 42 от 03.06.2022, в котором общество сообщило, что в ходе выполнения работ по устройству и усилению дверного проема между помещениями 5 (мясо-рыбный цех) и 6 (овощной цех) на первом этаже было выявлено, что перегородка между этими помещениями выполнена из досок, оштукатурена по дранке. Деревянные конструкции пришли в полную негодность. Подрядчик предложил разобрать аварийную перегородку и на её месте возвести новую ГКЛ-перегородку, устроить в ней дверной проем. Одновременно подрядчик предложил перенести предусмотренный проектом в помещении 5 радиатор в помещение 6 и установить его в подоконной нише, в связи с тем, что расположение радиатора в предусмотренном проектом месте сузит проход в проектируемом проеме. 07.06.2022 письмо общества № 42 от 03.06.2022 было перенаправлено ООО «Кубань строй полимер» для согласования отступления от проекта (исх. № 57 от 07.06.2022).

При разборе полового покрытия в помещениях 18 (склад сыпучих продуктов) и 18/1 (хлебный цех) было выявлено, что паркет лежал на лаге и подсыпан песком. Письмом № 66 от 22.06.2022 детский сад обратился в адрес ООО «Кубань строй полимер» с просьбой разработать проектное решение по устройству пола, так как высота стяжки получается примерно 11 см. На основании запроса детского сада ООО «Кубань Строй Полимер» разработал дополнительный лист 9 к стадии Р части 04-19-АР (архитектурные решения) проекта, а именно – экспликацию полов помещения по проекту 18, 18/1 первый этаж, согласно которого железобетонная плита перекрытия должна обрабатываться гидроизоляцией обмазочной – 2 мм, затем засыпан керамзитобетон – 60 мм, затем стяжка из цементно-песочного раствора армированная сеткой – 50 мм, затем клей плиточный – 5 мм, и затем покрытие – керамогранит – 8 мм.

В свою очередь ООО «Союз», не дожидаясь ответа от ООО «Кубань строй полимер» приняло самостоятельное проектное решение по устройству пола в помещениях 18 и 18/1, не согласованное с заказчиком.

Как пояснил истец, самостоятельные принятые решения о замене материалов могли негативно сказаться на износостойкости здания, а в помещении детского сада находится ежедневно около 100 человек, более 80 которых дети возрастом от 2 до 7 лет, что создает дополнительную нагрузку на помещение детского сада.

04.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 47 от 01.07.2022 в котором общество сообщило, что в ходе выполнения работ по устройству и усилению дверного проема между помещениями 5 и 6 на первом этаже было выявлено, что перегородка между этими помещениями выполнена из досок, оштукатурена по дранке. Деревянные конструкции пришли в полную негодность. Общество предложило разобрать аварийную перегородку и на ее месте возвести новую ГКЛ-перегородку и устроить в ней дверной проем. Одновременно общество предложило перенести предусмотренный проектом в помещении 5 радиатор в помещение 6 и установить его в подоконной нише, в связи с тем, что расположение радиатора в предусмотренном проектом месте сузит проход в проектируемом проеме. Также предлагалось не устанавливать радиатор отопления в помещении 27 (загрузочная пищеблока), так как перед радиатором отопления должны быть установлены два холодильника и подвод тепла к ним не желателен. Указанное письмо также было перенаправлено в адрес ООО «Кубань строй полимер» (исх № 72/1 от 04.07.2022) и письмом от 04.07.2022 № 67 детский сад согласовал предложенные подрядчком отклонения от проекта, не дожидаясь ответа от проектировщика.

04.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 48 от 01.07.2022, в котором общество сообщило, что проектом предусмотрена закладка двух дверных проемов соединяющих помещение 6 (овощной цех) с помещением 1 (моечная групповой ячейки) и помещением 8 (групповая ячейка). Однако в этом случае в помещение 1 (моечная групповой ячейки) не будет доступа (вход будет заложен). Общество предложило устроить дверной проем в помещение 1 и установить в него дверной блок, демонтированный из проема, соединяющего помещения 6 (овощной цех) и 8 (групповая ячейка). Согласно ПСД указанные дверные проемы должны быть заложены кирпичом, но общество указало о недопустимости такого проектного решения, так как перегородка, отделяющая помещения 5 и 6 от помещения 8 выполнена из досок, оштукатурена по дранке. Общество предложило свое проектное решение по закладыванию проемов и облицовке стен помещений 5 и 6 двойным слоем ГКЛВ. Указанное письмо было также перенаправлено в адрес ООО «Кубань строй полимер» (исх № 72/2 от 04.07.2022).

Письмом от 04.07.2022 № 67 детский сад согласовал предложенные обществом отклонения от проекта, не дожидаясь ответа от проектировщика.

04.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 49 от 01.07.2022, в котором общество сообщило, что проектом предусмотрена разборка перегородки, отделяющей помещение 18 от коридора с последующим восстановлением этой перегородки из ГКЛ и выделение в помещении 18 помещения 18/1 (хлебный цех) путем устройства ГКЛ-перегородки. Общество предложило свое проектное решение относительно устройства помещения 18 и 18/1. Письмом от 04.07.2022 № 67 детский сад согласовал предложенные обществом отклонения от проекта, не дожидаясь ответа от проектировщика.

04.07.2022 в адрес детского сада потупило письмо № 50 от 01.07.2022, в котором общество предложило свои проектные решения относительно устройства пола в помещении 3 (кухня), помещении 5 (мясо-рыбный цех), помещении 6 (овощной цех), помещении 18 (кладовая сыпучих продуктов), помещении 27 (загрузочная).

04.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 51 от 01.07.2022, в котором общество предложило свои проектные решения по осушению подвальных помещений.

04.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 52 от 01.07.2022, в котором общество предложило свои проектные решения по ремонту кровли и фасада помещения 27 (загрузочная).

04.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 54 от 01.07.2022, в котором общество просило согласовать приобретение и установку светильников.

Письма ООО «Союз» №№ 50, 51, 52, 54, были перенаправлены в адрес ООО «Кубань строй полимер» (исх. № 72/3 от 04.07.2022).

04.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 55 от 01.07.2022, в котором общество просило согласовать прокладку электропроводки открытым способом в кабель-каналах.

Письмом от 04.07.2022 № 67 детский сад согласовал предложенные обществом в письме № 55 от 01.07.2022 отклонения от проекта, не дожидаясь ответа от проектировщика.

06.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 57 от 04.07.2022, в котором общество предложило в рамках ремонта произвести не частичный ремонт, а замену всех трубопроводов водоснабжения в подвале.

06.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 58 от 04.07.2022, в котором общество предлагало устроить в подвале потолки типа «Армстронг».

06.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 59 от 04.07.2022, в котором общество предложило свое проектное решение по обустройству в подвале перегородок.

06.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 60 от 04.07.2022, в котором общество предложило в рамках ремонта  выполнить ремонтные работы также в помещениях, которые не вошли в объем заключенного контракта.

06.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 61 от 04.07.2022, в котором общество предложило не производить замену оконных блоков целиком, а произвести ремонт и смену подоконных досок.

Письма общества №№ 58, 59, 61 были перенаправлены в адрес ООО «Кубань строй полимер» (исх № 74/1 от 06.07.2022).

Письмом от 06.07.2022 № 68 детский сад согласовал предложенные обществом в письме № 61 от 04.07.2022 отклонения от проекта, не дожидаясь ответа от проектировщика.

06.07.2022 в адрес детского сада поступило письмо № 62 от 04.07.2022, в котором общество предложило рассмотреть вопрос о ремонте приямков и ремонте входа в подвал и кровли над ним.

Как указано истцом, подрядчик предложил 16 отклонений от проекта, в свою очередь заказчик согласовал только 5 отступлений от проекта. Все письма, касающиеся ремонта пищеблока, были также перенаправлены в отдел обеспечения по ЦВО г. Краснодар, письмом от 07.07.2022 № 64 для рассмотрения, а согласованные детским садом отступления от проекта были направлены лишь на уменьшение стоимости контракта и экономию бюджетных средств, в свою очередь расчет НМЦК был приложен к извещению о проведении электронного аукциона, и участники аукциона обязаны были с ним ознакомиться.

Также истец указал, что 16.12.2022 составлен акт в присутствии представителей заказчика, подрядчика, отдела снабжения ЦВО, согласно которому подтопление склада сыпучих продуктов происходило по вине общества. 28.12.2022 зафиксирован факт дефекта вентиляции склада сыпучих продуктов, в связи с чем в период дождей, осадки попадали в помещение склада. 13.02.2023 в помещении мясо-рыбного цеха произошла деформация потолочного покрытия, работа пищеблока была блокирована, создалась аварийная ситуация.

В статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В целях выяснения обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу, в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 26.04.2023 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту АНО «ЦСЭ «Профответ» ФИО4

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем, стоимость, качество фактически выполненных работ и используемых материалов в соответствии с контрактом на выполнение работ для муниципальных бюджетных учреждений муниципального образования город Краснодар от 23.05.2022 по капитальному ремонту пищеблока в МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35», и приложений к нему – № 1 техническое задание, № 2 график выполнения работ, № 3 локальный сметный расчет?

2. Определить объем, стоимость и виды некачественно выполненных работ и объем невыполненных работ в соответствии с условиями контракта и приложений к нему? Определить стоимость устранения недостатков работ и использованных материалов и оборудования?

3. Установить объем, стоимость работ и использованных материалов, которые не соответствуют условиям контракта и приложений к нему и не входят в согласованный локальный сметный расчет и проектно-сметную документацию и определить были ли они необходимы для достижения конечного результата?

Так, в заключении судебной экспертизы № 2023/046 от 13.07.2023 экспертом сделаны следующие выводы.

В ходе исследований установлено, что стоимость фактически выполненных работ и используемых материалов в соответствии с требованиями муниципального контракта от 23.05.2022 № 0318300119422000571_62077 на выполнение работ по капитальному ремонту пищеблока в МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35» и приложений к нему составляет 819 558,70 руб., стоимость некачественно выполненных ремонтных работ составляет 2 584,78 руб.

В результате судебного осмотра установлено, что выполненные обществом работы не соответствуют условиям муниципального контракта. Выявлены следующие некачественно выполненные работы:

- вентиль системы отопления установлен в неположенном месте;

- смонтированный вентиль невозможно эксплуатировать по причине блокирования поворота вентиля стеной;

- подвеска сетей коммуникаций осуществлена с нарушениями; повреждения потолка системы «Армстронг» в ходе неверной установки потолочного светильника.

Экспертом установлено, что стоимость невыполненных работ в соответствии с требованиями муниципального контракта и приложений к нему составляет 2 989 636,31 руб., стоимость устранения недостатков выполненных ремонтных работ и использованных материалов и оборудования по капитальному ремонту пищеблока в МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35» по адресу: 

<

...>, составляет 36 818,40 руб.

При этом по расчетам эксперта стоимость выполненных ремонтных работ и использованных материалов в МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35», которые не соответствуют условиям контракта и приложений к нему и не входят в согласованный локальный сметный расчет и проектно-сметную документацию составила 3 483 524,28 руб.

В результате проведенного исследования, экспертом сделан вывод о том, что без выполненных ремонтных работ функционирование МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35» невозможно, следовательно, данные работы были необходимы для достижения конечного результата.

Названное выше заключение эксперта принято в качестве надлежащего доказательства по делу. Заключение соответствует требованиям, указанным в статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Результаты судебной экспертизы сторонами не оспорены.

В свою очередь из толкования положения пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что действующее гражданское законодательство связывает возникновение обязанности у заказчика оплатить выполненную работу с фактом сдачи ее результата подрядчиком при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует представлению суду возражений по качеству работ, а также по их объему и стоимости. Указанный вывод подтвержден разъяснениями, содержащимися в пунктах 12 и 13 информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются документом о приемке, подписанным с обеих сторон, в соответствии с условиями договора, однако подрядчик в установленный контрактом срок документ о приемке не сформировал в единой информационной системе.

Материалами дела подтверждается нарушение ответчиком условий выполнения контракта. Ссылки подрядчика на недостатки проектной документации являются ненадлежащими, поскольку руководитель ООО «Союз» является членом саморегулируемой организации и имеет свидетельство о допуске к работам по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, то есть является квалифицированным специалистом в сфере строительства. Учитывая данный факт, ФИО2 не мог не знать о процедуре внесения изменений в проектную документацию, и мог реально оценить возможности своей организации на выполнение контракта, еще на стадии участия в электронном аукционе, а также мог оценить все риски, в случае невыполнения условий контракта.

Кроме того, в силу части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность её завершения в срок.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с пунктом 2 вышеуказанной статьи подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 719 Кодекса, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что ответчик имел право не приступать к работе, а начатую работу приостановить, однако данным правом ответчик не воспользовался (определение Верховного Суда РФ от 21.11.2023 № 305-ЭС21-24521). В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение ответчиком указанных действий, тем самым доводы апелляционной жалобы в указанной части отклоняются судом как необоснованные.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, указанные выше лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как установлено судом, в ходе выполнения работ по капитальному ремонту подрядчик не информировал заказчика, что предложенные отклонения от проектно-сметной документации повлекут изменение сметной стоимости. Ответчик не предоставил допустимых и достоверных доказательств невозможности исполнения требований заключенного контракта. При заключении контракта ответчик не был лишен возможности предлагать истцу иные условия (статья 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае, как указано выше, ответчик, не дожидаясь ответа от заказчика, выполнял работы по капитальному ремонту пищеблока с отступлениями от проектно-сметной документации, что доказано в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции. Доказательством факта неисполнения контракта является заключение АНО «ЦСЭ «Профответ» № 2023/046 от 13.07.2023, а именно экспертом в ходе исследований установлено, что стоимость фактически выполненных работ и используемых материалов в соответствии с требованиями заключенного контракта составляет 819 558,70 руб., также были выявлены некачественно выполненные работы на сумму 2 584,78 руб., стоимость устранения которых составит 36 814,40 руб.

При этом установлена стоимость не выполненных работ в соответствии с контрактом – 2 989 636,31 руб., стоимость выполненных ремонтных работ и использованных материалов, которые не соответствуют контракту составила 3 483 524,28 руб.

Из изложенного следует, что подрядчик выполнил работы на сумму 4 303 082,98 руб. (819 558,70 руб. + 3 483 524,28 руб.) при том, что приточная установка и блок автоматики в настоящее отсутствует в помещении пищеблока детского сада, стоимость которых согласно коммерческого предложения от 25.07.2022 составляет 1 385 993 руб.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание позицию учреждения о том, что самовольные отступления от проекта ответчиком повлекут увеличение стоимости контракта на 1 879 881,11 руб., что значительно больше 10% от цены контракта (380 919,79 руб.). Нормы Закона № 44-ФЗ позволяют увеличить стоимости контракта не более чем на 10% в пределах установленного финансирования согласно плану финансово-хозяйственной деятельности.

В соответствии с приказом департамента образования администрации МО г. Краснодар «Об утверждении объема субсидии на иные цели (осуществление комплекса мер по развитию дошкольного образования) муниципальным бюджетным и автономным образовательным организациям, находящимся в введении департамента образования администрации муниципального образования город Краснодар на 2022 г.» МБДОУ МО г. Краснодар «Детский сад № 35» распределен объем субсидии на иные цели, с учетом изменений (уменьшение стоимости по результатам проведения электронного аукциона) в сумме 3 809 194,87 руб.

На основании изложенного предел установленного финансирования не позволяет увеличить стоимость контракта.

В связи с тем, что ООО «Союз» обязано было произвести работы по капитальному ремонту пищеблока в полном соответствии с проектной документацией, с ведомостью объемов работ, локальным сметным расчетом и строительными нормами и правилами, при этом устранить выявленные некачественно выполненные работы, требования истца в указанной части удовлетворены судом первой инстанции обоснованно.

Относительно требования истца о взыскании с ответчика неустойки в сумме 299 013,46 руб. за период с 04.10.2022 по 03.10.2023 суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 14.6 заключенного контракта установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в том числе предусмотренного частью 30 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта) уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Судом первой инстанции проверен и признан верным расчет неустойки, произведенный истцом в сумме 299 013,46 руб., и поскольку ответчик не представил доказательств выполнения работ по контракту в полном объеме, начисление неустойки является правомерным.

Исходя из принципа свободы договора (контракта), ответчик, подписав контракт, с учетом срока действия контракта, перечня работ, а также закрепленного в контракте положения об ответственности подрядчика, осознавал все возможные для себя риски в случае невозможности исполнения обязательств по выполнению работ, в связи с чем его доводы несостоятельны для целей признания его нарушившим обязательство и применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.

Доказательств, подтверждающих наличие оснований, предусмотренных статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, для освобождения ответчика от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства по спорному контракту, в материалы дела не представлено.

Доводы ответчика о возможности списания неустойки, судом апелляционной также, поскольку согласно пункту 2 Правил списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (утв. постановлением Правительства РФ от 04.07.2018 № 783) списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением перечисленных в данном постановлении контрактов.

В подпункте «а» пункта 3 Правил № 783 указано, что списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется заказчиком, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случаев, предусмотренных подпунктами «в» - «д» данного пункта.

Подпунктом «а» пункта 5 Правил № 783 предусмотрено, что при наличии документа о подтвержденных сторонами контракта расчетах по начисленной и неуплаченной сумме неустоек (штрафов, пеней) основанием для принятия решения о списании начисленной и неуплаченной суммы неустоек (штрафов, пеней) является в случае, предусмотренном подпунктом «а» пункта 3 данных Правил, - исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением гарантийных обязательств) по контракту в полном объеме, подтвержденное актом приемки или иным документом.

Поскольку в рассматриваемом споре обязательства по контракту в полном объёме со стороны ответчика не исполнены, положения подпункта «а» пункта 3 Правил № 783 не применимы.

Доводы ответчика в апелляционной жалобе о том, что судом не применены положения о снижении неустойки (статья 333 ГК РФ), отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 73 названного постановления бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы стороны о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество стороны, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения стороной социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В силу разъяснений, изложенных в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из обстоятельств настоящего дела, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением принятых по контракту обязательств. Определив соответствующий размер неустойки, ответчик тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения истцом мер договорной ответственности. 

В данном случае договорная неустойка начислена в соответствии с условиями контракта. Предъявленный к взысканию размер неустойки рассчитан исходя из 1/300 ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки, что соответствует практике предпринимательских отношений в части установления договорной неустойки.

Поскольку факт нарушения ответчиком своих обязательств по контракту подтвержден материалами дела, доказательств наличия обстоятельств, определенных статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащее исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, не представлено, установив правомерность исчисления неустойки в размере 299 013,46 руб., требования истца в данной части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Ссылка ответчика на то, что взыскание с него судебных расходов в части проведения внесудебной экспертизы является необоснованным, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что истцом проведена работа по сбору доказательств неисполнения ответчиком своих обязательств по заключенному контракта, а именно заключен договор на проведение строительно-технической экспертизы № 22.11.12Э от 25.11.2022 с АНО «ЦССТЭО» (оплачено платежным поручением № 713311 от 16.12.2022 на сумму 89 880 руб., № 713312 от 16.12.2022 на сумму 100 000 руб.), с целью установления какие работы выполнены в рамках заключенного контракта, с учетом согласованных отступлений от проекта и на какую сумму.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» разъяснено, что перечень судебных издержек, предусмотренный указанными кодексами, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

Судом первой инстанции установлено, что указанные расходы понесены истцом в связи со сбором доказательств и являются необходимыми для реализации права на обращение в суд. Заключение договора на проведение строительно-технической экспертизы № 22.11.12Э от 25.11.2022 с АНО «ЦССТЭО» вызвано необходимостью доказывания довода о нарушении прав истца, указанные расходы относятся к предмету спора и подлежат компенсации истцу, по сути, составляют убытки истца, как расходы, понесенные в связи с необходимостью восстановления нарушенного права, в силу чего указанные расходы истца правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного судаи не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2023 по делу № А32-58667/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийД.В. Емельянов

СудьиР.Р. Илюшин

Т.Р. Фахретдинов