АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А66-1786/2019

г.Тверь

20 июня 2019 года

 

резолютивная часть решения объявлена 13 июня 2019 года

 

Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Беловой А.Г., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии представителей: заявителя - ФИО2, ответчика - ФИО3, ФИО4, третьих лиц - ФИО5, ФИО6, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению муниципального унитарного межрайонного предприятия электрических сетей "Тверьгорэлектро" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "ТверьЛайн", общество с ограниченной ответственностью "Фаст Линк", Общество с ограниченной ответственностью "И-НЕТ", общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" в лице Тверского филиала, общество с ограниченной ответственностью "Нэт Бай Нэт Холдинг", Общество с ограниченной ответственностью "Цифра Один", Общество с ограниченной ответственностью "ИнфоЛинк" 

о признании недействительным приказа от 19 октября 2018 года №104   

 

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное межрайонное предприятие электрических сетей "Тверьгорэлектро"  (далее – предприятие)  обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Тверской области (далее - управление) о признании недействительным приказа от 19 октября 2018 года № 104 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Ответчик в представленном отзыве (л.д.48-51) против удовлетворения требований возражал.

Третьи лица (ООО "ТверьЛайн", ООО "Фаст Линк", ООО "И-НЕТ", ООО "Т2 Мобайл) в письменных отзывах поддержали позицию управления (л.д. 41-43, 176-183). 

ООО "Т2 Мобайл", ООО "Цифра Один" ходатайствовали о рассмотрении спора в отсутствие представителей.

Дело рассмотрено в отсутствие неявившихся третьих лиц, извещённых о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, в соответствии с правилами статей 121-123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела и заслушав участвующих в деле лиц, арбитражный суд считает, что заявление не подлежит удовлетворению.

При рассмотрении спора суд исходил из следующего.

Из пункта 2 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, следует, что приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства может быть оспорен в арбитражном суде.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно пункту первому части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган наделен рядом полномочий для реализации своих функций и целей названного Закона, в том числе по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства. Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: либо о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом, согласно частям 5, 8, 12, 13 названной статьи, при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом принимается решение о возбуждении дела, издается приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела, председатель которой выносит определение о назначении дела к рассмотрению.

Аналогичные положения содержатся в пунктах 3.64, 3.68 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент № 339).

На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель, не выносится обязательное для исполнения предписание. 

Вывод о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства делается при рассмотрении дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение, а при установлении нарушения выносится предписание, которые в силу статьи 52 Закона № 135-ФЗ могут быть обжалованы.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-Ф3, пунктом 3.49 Административного регламента № 339, одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно частям 5 и 7 статьи 44 Закона № 135-ФЗ, пункту 3.35 Административного регламента № 339, антимонопольный орган при рассмотрении заявлений, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 указанного Закона, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, определяет нормы, которые подлежат применению, а также устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано заявление.

Порядок установления доминирующего положения определен административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 (зарегистрирован в Минюсте России 09.08.2012 № 25157).

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления проводит анализ состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 № 18026).

В соответствии с пунктом 3.50. Административного регламента № 339 в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства, отделом территориального органа, у которого на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного  законодательства осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и (или) иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В Тверское УФАС России поступило заявление ООО "ТверьЛайн" (от 20.07.2018 вх. №4110) об установлении МУП "Тверьгорэлектро" монопольно высокой цены на услугу по предоставлению узла подвеса на опорах наружного освещения и распределительной сети для размещения в нем 1 (одного) кабеля связи, волоконно-оптического кабеля, электрокабеля, витой пары (при среднем количестве 5 единиц на 1 опоре) (далее - Услуга). В связи с необходимостью сбора и анализа дополнительных доказательств рассмотрение заявления в соответствии с частью 4 статьи 44 Закон о защите конкуренции) было продлено до 22.10.2018.

В процессе рассмотрения указанного заявления было установлено следующее.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 №1284 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре   для   размещения   сетей   связи"   утверждены   Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи (далее - Правила недискриминационного доступа).

В соответствии с пунктом 2 указанного Постановления Федеральная антимонопольная служба определена уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по обеспечению государственного контроля за соблюдением Правил, утвержденных Постановлением.

Согласно пункту 41 Правил недискриминационного доступа рассмотрение заявлений о нарушении предусмотренного настоящими Правилами порядка обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре осуществляется антимонопольным органом в порядке, предусмотренном Законом № 135-ФЗ.

Порядок формирования тарифа на Услугу определен Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи. Согласно пунктам 38 и 18 Правил недискриминационного доступа тариф признается экономически обоснованным, если установлен на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли, и при его установлении доступ к инфраструктуре не обусловлен получением иных платных услуг. При этом экономически обоснованными признаются только те затраты, которые имеют отношение к содержанию самой инфраструктуры (опор наружного освещения и воздушных линий ЛЭП), затраты, не относящиеся к содержанию инфраструктуры, не признаются экономически обоснованными.

Стоимость услуги в 2016 г., 2017 г. устанавливалась администрацией г.Твери, правомерность взимания и обоснованность установления которой были предметом рассмотрения Тверским УФАС России дела № 04-6/1-1-2016 в отношении администрации г. Твери по признакам нарушения статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Решением от 23.09.2016 по делу № 04-6/1-1-2016 действия администрации г.Твери, выразившиеся в утверждении тарифа на услугу признаны нарушением части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ в связи с нарушением требований пунктов 18 и 38 Правил недискриминационного доступа, в связи с тем, что величина утвержденного тарифа (387,36 руб.) обуславливала получение доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи (опорам ЛЭП и воздушным линия ЛЭП) получением иных платных услуг, не относящихся к содержанию инфраструктуры и фактически отсутствующих (в частности, услуг по обслуживанию линий связи, которые крепятся к опорам ЛЭП), а также предусматривала включение в тариф на доступ к инфраструктуре экономически не обоснованных затрат, т.е. затрат, не предусмотренных Правилами недискриминационного доступа.

Законность принятого решения подтверждена постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.11.2017 по делу №А66-12172/2016.

В соответствии с постановлением администрации г.Твери от 29.01.2018 №106 "О внесении изменения в постановление администрации города Твери от 05.09.2017 № 1179 "Об установлении тарифов на платные работы, услуги, оказываемые муниципальным унитарным межрайонным предприятием электрических сетей "Тверьгорэлектро" на 2018 год" тариф на Услугу исключен.

С 01.01.2018 расчеты с потребителями услуг, оказываемых МУП "Тверьгорэлектро", производятся в соответствии с приказом директора МУП "Тверьгорэлектро" от 29.12.2017 № 01-02/128 О расценках на 2018 год, согласно которому тариф на Услугу утвержден в размере 387,36 руб. 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

По результатам проведённого управлением в соответствии с требованиями Порядка установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345, и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, анализа состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению узла подвеса на опорах наружного освещения и распределительной сети для размещения кабеля связи в границах расположения существующих опор наружного освещения и воздушных линий ЛЭП, находящихся во владении МУП "Тверьгорэлектро" в пределах административно-территориальных границ города Твери, установлено, что рынок имеет высокий уровень концентрации и является рынком с неразвитой конкуренцией. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции МУП "Тверьгорэлектро" занимает доминирующее положение на рынке с долей более 50%.

Материалами дела Тверского УФАС России № 04-6/1-1-2016, а также дела № А66-12172/2016 установлено, что МУП "Тверьгорэлектро" является исполнителем муниципальных контрактов по оказанию услуг наружного освещения, которыми на МУП «Тверьгорэлектро» возложены обязательства по содержанию сети и объектов наружного освещения в соответствии с требованиями по эксплуатации электроустановок, определенных нормативными документами. В рамках муниципальных контрактов на предприятие возложены обязательства по обеспечению надлежащей эксплуатации сети наружного освещения таким образом, чтобы эта сеть отвечала всем требованиям, предъявляемым при эксплуатации сетей, в том числе, требования к периодичности, содержанию и объему обслуживания сети наружного освещения. Также установлено, что тариф на доступ к отдельным элементам инфраструктуры (к опорам ЛЭП) в размере 387,36 руб. был утвержден в размере превышающем затраты по содержанию всей инфраструктуры (сети и объектов наружного освещения города Твери), учтены не только затраты, связанные с содержанием и обслуживанием инфраструктуры (опор ЛЭП), но и платные услуги МУП "Тверьгорэлектро" по обслуживанию линий связи.

При указанных обстоятельствах, а также с учетом того, что величина тарифа осталась неизменной, управление имело основания полагать, что   тариф на доступ к инфраструктуре для размещения сетей связи (стоимость Услуги) может существенно превышать уровень, обеспечивающий компенсацию экономически обоснованных затрат МУП "Тверьгорэлектро", не соответствовать требованиям Правил недискриминационного доступа.

Принимая во внимание установление в соответствии с пунктом 3.12 Порядка установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345) в действиях МУП "Тверьгорэлектро" признаков наличия доминирующего положения, а также признаков нарушения статьи 10 Закона № 135-ФЗ отделом антимонопольного контроля Тверского УФАС России была подготовлена докладная записка от 19.10.2018 о возбуждении дела по признакам нарушения МУП "Тверьгорэлектро" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

19.10.2018 в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона № 135-ФЗ, пунктом 3.68 Административного регламента № 339, управлением было принято решение о возбуждении в отношении предприятия дела о нарушении антимонопольного законодательства и издан приказ от 19.10.2018 № 104 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, оспариваемый предприятием приказ издан управлением на основании и в соответствии с нормами антимонопольного законодательства и не нарушает права и законные интересы указанного хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на него какие-либо незаконных обязанностей, не создаёт иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 

 

Судом установлено, что приказ управления от 19 октября 2018 года №104 не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства и не предопределяет субъекта ответственности, а оформляет в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех обстоятельств по возбужденному делу.

Следовательно, довод антимонопольного органа, что он действовал в соответствии с полномочиями, предусмотренными Законом № 135-ФЗ и Административным регламентом № 339, признается обоснованным.

Факт рассмотрения Арбитражным судом Тверской области дела №А66-8566/2018 не имеет правового значения при оценке правомерности издания управлением оспариваемого приказа.   

По мнению заявителя по делу, оспариваемый приказ налагает на него обязанность по предоставлению истребованных антимонопольным органом документов и дачи объяснений, чем нарушаются его права.

Суд не может согласиться с данной позицией, так как совершение данных действий лицами, участвующими в антимонопольном деле, регламентировано положениями статьи 43 Закона № 135-ФЗ и пунктами 1.10 1.11 Административного регламента № 339.

Доводы заявителя о том, что управление нарушило требования Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, не обеспечив проведение анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, являются несостоятельными.

Анализ состояния конкуренции требуется исключительно на этапе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ, подпункт "а" пункта 1.1 указанного Порядка).

Однако для решения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, достаточно обнаружения лишь признаков правонарушения, а не его факта.

При этом судебный контроль не может опережать и подменять антимонопольный.

В силу пункта 3.82 Административного регламента № 339 в дело подшиваются документы и материалы, которые имеют непосредственное отношение к данному делу (за исключением докладной записки и заключения) и располагаются в хронологической последовательности их поступления.

С учетом изложенного, суд не усматривает предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ оснований для признания недействительным приказа антимонопольного органа от 19 октября 2018 года № 104, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных предприятием требований не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине подлежат оставлению на заявителе.

Руководствуясь статьями 110, 163, 167–170, 176, 180, 181, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований муниципального унитарного межрайонного предприятия электрических сетей "Тверьгорэлектро" (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины оставить на заявителе. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Вологда) в месячный срок со дня его принятия.

Судья

 

А.Г.Белова