Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-67649/18-154-772

г. Москва

30 июля 2018 г.

Резолютивная часть решения в порядке ст. 176 АПК РФ объявлена 23 июля 2018г. 

Полный текст решения изготовлен 30 июля 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению

Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (адрес: 109074, 

<

...>, СТР.2, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 10.06.2008)

к ответчику – ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004)

о признании незаконным решения от 28.12.2017 по делу № Е-547/17 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком незаконным и отмене его в части признания в действиях Роскомнадзора нарушения пункта 1 части 1, части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 24.10.2016 № 249-Д; ФИО3, доверенность от 24.04.2018 № 94-Д;

от ответчика: ФИО4, доверенность от 02.03.2018 № ИА/14107/18;

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее – Заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России от 28.12.2017 по делу № Е-547/17 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком незаконным и отмене его в части признания в действиях Роскомнадзора нарушения пункта 1 части 1, части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Заинтересованное лицо  возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Заявителем 30.11.2017 было опубликовано извещение о проведении конкурса на оказание услуг вооруженной охраны объекта и осуществление пропускного и внутриобъектового режима (номер извещения 0173100013817000025).

Начальная (максимальная) цена контракта (рублей) установлена в размере 3 700 000 руб.

На участие в конкурсе была подана только одна заявка от ФГУП «Охрана» Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации, которая была признана соответствующей требованиям Конкурсной документации.

Заявитель обратился за согласованием заключения контракта с единственным исполнителем в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 55 Федерального закона от 05 .04т2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Решением ФАС России от 28.12.2017 по делу № Е-547/17 возможность заключения государственного контракта по итогам проведения Конкурса с номером извещения 0173100013817000025 Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникации с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - ФГУП «Охрана» Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации, на условиях, предусмотренных Конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе, а именно 3 650 021,93 рубль. Согласована. 

Пунктом 2 резолютивной части решения в действиях Заявителя признано нарушения пункта 1 части 1, части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе. 

Посчитав указанное решение ФАС России в части п. 2 незаконным и нарушающим его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на отсутствие в его действиях нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, ссылаясь на необоснованность довода ФАС России о том, что в случае, если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы, для выполнения которых такая лицензия не требуется, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки на участие в Конкурсе копии такой лицензии является нарушением части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Также заявитель указывает, что установление Заявителем в Конкурсной документации требования о наличии у участника закупки копии лицензии на право осуществления работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерации, обусловлено тем, что в здании Заявителя, являющимся охраняемым объектом согласно условиям закупки, расположенным по адресу: 109074, 

<

...>, находится отдел по защите государственной тайны, в котором хранятся документы, составляющие государственную тайну.

Также заявитель указывает на отсутствие в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего. 

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с пунктом 2 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.09.2013 № 537 «Об утверждении порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» (далее - Порядок согласования) ФАС России является уполномоченным органом, осуществляющим в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о контрактной системе) согласование возможности заключения государственного контракта, в том числе, возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Приказом ФАС России от 11.08.2014 № 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее -Комиссия), которая уполномочена, в том числе, рассматривать обращения о согласовании возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в соответствии с предусмотренными законом полномочиями. 

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение Заказчика (Заявитель) о согласовании возможности заключения государственного контракта в объявленном открытом конкурсе на оказание услуг вооруженной охраны объекта и осуществление пропускного и внутриобъектового режима (номер извещения 0173100013817000025) с единственным исполнителем - ФГУП «Охрана» Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации.

Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (далее - Порядок), утвержден приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 31.03.2015 № 189.

В соответствии с Порядком согласования Заявителем представлены материалы, необходимые для проведения согласования возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В результате рассмотрения предоставленных материалов вынесено решение от 28.12.2017 по делу № Е-547/17 о согласовании Заявителю возможности заключения государственного контракта с единственным ФГУП «Охрана» Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 Порядка согласования по результатам рассмотрения обращения Комиссия ФАС России принимает одно из следующих решений:

1) о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе с указанием выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), и необходимости устранения выявленных нарушений при заключении контракта;

2) об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Вместе с тем, ФАС России в ходе проведения проверки в действиях Заявителя выявлены нарушения пункта 1 части 1, части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Однако поскольку выявленные нарушения Закона о контрактной системе не повлияли на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), Заказчику согласована возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки  соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки

В силу ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Выявление ФАС России в действиях заявителя нарушения п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе суд признает обоснованным по следующим основаниям. 

Согласно пункту 1 Приложения № 1 «Перечень объектов, на которые частная охранная деятельность не распространяется» Постановления Правительства Российской федерации от 14.08.1992 № 587 «Вопросы частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности» (далее -Постановление № 587) к объектам на которые частная охранная деятельность не распространяется относятся, в том числе: «Здания (помещения), строения, сооружения, прилегающие к ним территории и акватории федеральных органов законодательной и исполнительной власти (за исключением зданий (помещений), строений, сооружений, прилегающих к ним территорий Управления делами Президента Российской Федерации, территориальных органов Федеральной налоговой службы), иных государственных органов Российской Федерации».

Согласно проекту контракта Конкурсной документации, место оказания услуг: «Здания, строения, сооружения, прилегающие к ним земельные участки, в том числе помещения, имущество, состоящее на балансе, либо переданное во временное владение и/или пользование Заказчику. Адрес Объекта: 109074, 

<

...>. Охраняемая площадь: 6024,3 м2и состоит из входной группы и холла первого этажа включая пристройку, а также с 5-8 этаж».

Таким образом, Конкурсная документация не содержит запрета на участие в Конкурсе частных охранных организаций.

Таким образом, действия Заявителя, не установившего в Конкурсной документации запрет, предусмотренный Постановлением № 587, нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Выявление ФАС России в действиях заявителя нарушения ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе суд признает обоснованным по следующим основаниям. 

В соответствии с извещением о проведении Конкурса объектом закупки является оказание услуг вооруженной охраны объекта и осуществление пропускного и внутриобъектового режима.

Пунктом 16 информационной карты Конкурсной документации установлен перечень документов, согласно которому, участник закупки должен представить в составе заявки, в том числе следующий документ: « Копия лицензии на право осуществления работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерации (требование установлено Законом РФ от 21 июля 1993 № 5485-1 «О государственной тайне»)».

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией. В случае если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы, для выполнения которых такая лицензия не требуется, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки на участие в Конкурсе копии такой лицензии является нарушением части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, из положений Конкурсной документации не представляется возможным однозначным образом прийти к выводу, что техническое задание Конкурсной документации содержит виды услуг, оказание которых требует наличия у участника закупки действующей лицензии ФСБ России на работу со сведениями, составляющими государственную тайну.

При этом из пояснений, представленных начальником отдела государственных закупок и обеспечения контрактной деятельности Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (представитель Заявителя по доверенности), так же не представляется возможным прийти к выводу о правомерности установления вышеуказанного требования к участникам Конкурса.

Учитывая изложенное, Заказчиком неправомерно установлено требование к участникам Конкурса о наличии действующей лицензии ФСБ России на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, что нарушает часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Указанная правовая позиция подтверждается Определением Верховного Суда РФ от 28.12.2016 № 305-КГ16-17576,  Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.09.2016 по делу № А40-196071/15, Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.09.2016 по делу №А42-7435/2015.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности вынесенного антимонопольным органом решения, в связи с чем заявленные требования являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие его закону и наличие нарушения прав Заявителя.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Признание недействительными как несоответствующих законодательству ненормативных актов антимонопольного органа в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 № 9797/09).

Заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемым актом ФАС России, и какое право подлежит восстановлению с учетом того, что оспариваемым решением на заявителя не возложено никаких дополнительных обязанностей, предписание на его основании не выдавалось. При этом суд учитывает, согласно пункту 1 резолютивной части оспариваемого Решения, ФАС России согласовала Заявителю возможность заключения государственного контракта с единственным подрядчиком.

Таким образом, в настоящее время оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, в связи с чем отсутствует обязательное условие для признания решения недействительным.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, однако отклонены как необоснованные, поскольку основаны на неверном толковании действующего законодательства. 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявленные Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций требования – оставить полностью без удовлетворения.

 Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                          А.В. Полукаров