Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-264/2017

г. Владивосток

17 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 декабря 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Шалагановой,

судей К.П. Засорина, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Град» ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-8604/2018 

на определение от 08.10.2018 судьи Ю.А. Дремовой

об отказе в привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности

по делу № А59-264/2017 Арбитражного суда Сахалинской области 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТерПланПроект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании общества с ограниченной ответственностью «Град» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом),

при участии:

от ООО «Базовый элемент группы № 1» - представитель ФИО3 (доверенность от 21.08.2017 сроком на 3 года, паспорт);

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле о банкротстве;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.12.2017 (резолютивная часть судебного акта объявлена 06.12.2017) общество с ограниченной ответственностью «Град» (далее – ООО «Град») признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего назначен ФИО4. Соответствующие сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 33 от 22.02.2018. 

Впоследствии определением суда от 21.03.2018 полномочия конкурсного управляющего возложены на ФИО2, который обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ФИО5, ФИО6 и общества с ограниченной ответственностью «Базовый элемент группы № 1» (далее – ООО «Базовый элемент группы № 1») к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Град» и взыскании с них в пользу должника солидарно 7 776 504 рублей 16 копеек.

Определением от 08.10.2018 в удовлетворении требований заявителя отказано, с чем ФИО2 не согласился, обжаловав судебный акт в апелляционном порядке.

По мнению апеллянта, при предоставлении конкурсным управляющим доказательств наличия совокупности условий для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, а также при неопровержении ответчиками презумпций их виновности в невозможности полного погашения требований кредиторов ООО «Град», у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя.

В представленных письменных отзывах ФИО5 и ФИО6, а также ООО «Базовый элемент группы № 1» возражали против доводов апелляционной жалобы, настаивая на законности обжалуемого определения суда первой инстанции.

В заседании суда представитель ООО «Базовый элемент группы № 1» поддержал изложенную в отзыве позицию; неявка в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, не препятствовала коллегии рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 272 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002           № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Закона     № 266-ФЗ опубликован на «Официальном интернет-портале правовой информации» (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017, в «Российской газете» от 04.08.2017 № 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 № 31 (часть I) статья 4815).

Пунктом 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ).

Поскольку заявление конкурсного управляющего подано в суд 30.05.2018, оно подлежит рассмотрению по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ.

Как следует из материалов дела, конкурсным управляющим заявлено о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц - учредителей ООО «Град» - ООО «Базовый элемент группы № 1» (доля участия – 76%) и ФИО6 (доля участия – 24%), а также генерального директора должника - ФИО5 (обладавшего соответствующими полномочиями с 29.10.2015 по 05.12.2017) по основаниям пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В соответствии с частью 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из анализа данных правовых норм, учредитель общества с ограниченной ответственностью предполагается контролирующим должника лицом в случае, если он самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами имел право распоряжаться более чем половиной долей уставного капитала общества, или извлек выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лица, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени.

Указанный вывод согласуется с разъяснениями, данными Верховным Судом РФ в абзаце первом пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», согласно которому само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица.

Учитывая изложенное, коллегия считает, что ответчик ФИО6, обладая 24 % долей в уставном капитале ООО «Град», в отсутствие сведений об извлечении им выгоды из незаконного или недобросовестного поведения лица, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, не отвечает признакам контролирующею должника лица по смыслу подпункта 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве. 

Настаивая на необходимости привлечения к субсидиарной ответственности мажоритарного учредителя должника - ООО «Базовый элемент группы № 1», конкурсный управляющий указал, что указанный учредитель должника не проявил должной степени разумности, заботливости и осмотрительности при регулировании деятельности организации, в частности, не проконтролировал исполнение директором должника предусмотренной Законом о банкротстве обязанности по своевременному обращению с заявлением о банкротстве общества, чем способствовал сокрытию от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанность по подаче заявления должника в арбитражный суд возлагается на руководителя должника. При неисполнении руководителем такой обязанности пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве предусматривает обязанность лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иных контролирующих должника лиц потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи.

Вместе с тем, субъектом ответственности по основанию неподачи заявления о банкротстве должника в суд в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на момент возникновения оснований для обращения должника с заявлением о банкротстве, признавался только руководитель должника.

Пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве, устанавливающий обязанность собрания участников принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника при неисполнении такой обязанности руководителем, введен в действие Законом № 266-ФЗ.

Положений же, обязывающих участников хозяйственного общества созывать собрание для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принимать такое решение, а также предусматривающих возможность привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в случае несовершения ими названных действий, Закон о банкротстве в прежней редакции не содержал.

По смыслу пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Учитывая изложенное, применительно к настоящему спору коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ООО «Базовый элемент группы № 1» к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Град» за несвоевременную подачу руководителем заявления о банкротстве общества и отсутствие контроля за действиями руководителя со стороны учредителей должника.

Далее, по мнению конкурсного управляющего, с согласия (или последующего одобрения) учредителей были совершены сделки, приведшие к выводу ликвидных активов общества, что создало условия для несостоятельности должника и причинения убытков обществу и его кредиторам.

В частности, ФИО2 со ссылкой на сведения бухгалтерских балансов должника за 2014-2017 годы указал на уменьшение дебиторской задолженности с 66 266 тысяч рублей (по состоянию на 31.12.2015) до 398 тысяч рублей (по состоянию на 31.12.2016) в отсутствие каких-либо оправдательных документов, а также поставил под сомнение обоснованность выдачи ФИО5 в подотчет 4 505 000 рублей на хозяйственные расходы и 6 450 000 рублей на заработную плату, осуществления расчетов за аренду транспортных средств на общую сумму 12 869 000 рублей, возврата займов учредителю ФИО6 на общую сумму 660 000 рублей.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе, при причинении существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление Пленума № 53), данная презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

По смыслу приведенных разъяснений на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости совершенной контролирующим лицом сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

В рассматриваемом случае конкурсным управляющим не представлено доказательств убыточности и значимости (применительно к масштабам деятельности ООО «Град») упомянутых им сделок должника; само по себе уменьшение дебиторской задолженности не свидетельствует о совершении должником сделок, влекущих причинение вреда кредиторам. Равным образом, заявителем не подтверждено, что сделки совершались именно по указанию ООО «Базовый элемент группы № 1».

При таких обстоятельствах коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения учредителей должника к субсидиарной ответственности.

В отношении доводов апеллянта о неисполнении бывшим руководителем должника ФИО5 обязанности по передаче конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации общества, апелляционный суд приходит к следующему.

В силу пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

При этом действует презумпция вины контролирующего должника лица, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (подпункт 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Согласно абзацам шестому-девятому пункта 24 Постановления Пленума № 53 под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в том числе, невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

В силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему лежат на руководителе должника, которым в настоящем случае с 29.10.2015 и на дату введения в отношении должника наблюдения, а затем конкурсного производства, являлся ФИО5

Из материалов дела следует, что последний передал временному управляющему лишь часть документации общего характера (перечень расчетных счетов, бухгалтерские балансы, устав общества, перечень дебиторов и кредиторов, свидетельства ОГРН и ИНН, справку о наличии исполнительных производств и т.д.), документы же, позволяющие определить и идентифицировать основные активы должника, выявить подозрительные сделки, установить и проанализировать принятые органами должника решения (в том числе, первичная документация относительно взаимоотношений с контрагентами; документы, оправдывающие выдачу денежных средств подотчетным лицам и т.д.) бывшим руководителем не переданы.

При этом, как указано ранее, конкурсным управляющим установлено уменьшение дебиторской задолженности должника, выдача ФИО5 в подотчет денежных средств в существенном размере, осуществление расчетов за аренду транспортных средств, возврат займов учредителю ФИО6, а также уменьшение кредиторской задолженности в предшествующий банкротству период и в ходе процедуры наблюдения.

При наличии ряда подозрительных операций должника, непередача бывшим руководителем документации существенно затрудняет проведение мероприятий банкротства и препятствует формированию конкурсной массы общества.

В этой связи, при непредставлении ФИО5 доказательств отсутствия вины в непередаче документации, в частности, принятия им как бывшим руководителем всех необходимых мер для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации, а также при неподтвержденности того, что неполнота представленной управляющему документации не привела к существенному затруднению проведения процедур банкротства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Град» применительно к подпункту 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Пунктом 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве установлено, что размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Согласно реестру требований кредиторов должника, общая сумма включенных в реестр требований кредиторов составляет 30 798 058 рублей 73 копейки, в том числе:

- ООО «ТерПланПроект» - 2 485 351 рубль 46 копеек;

- открытое акционерное общество «Инжиниринговая компания «Научно-исследовательский институт коммунального водоснабжения и очистки воды» -1 357 380 рублей;

- управление Федеральной налоговой службы по Сахалинской области – 934 232 рубля 30 копеек;

- общество с ограниченной ответственностью «Инстройпроект» - 1 789 862 рубля 31 копейка;

- общество с ограниченной ответственностью «Северспецстрой» - 1 141 888 рублей 02 копейки;

- общество  с   ограниченной   ответственностью  Строительно-коммерческая   фирма «Госстрой» - 125 000 рублей;

- общество с ограниченной ответственностью «Росстрой» - 2 1044 344 рубля 64 копейки;

- ООО «Базовой элемент группы № 1» - 1 920 000 рублей.

При этом, учитывая положения абзаца третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве о невключении в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требований, принадлежащих этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам, при определении размера субсидиарной ответственности коллегия учитывает только требования кредиторов ООО «ТерПланПроект», открытого акционерного общества «Инжиниринговая компания «Научно-исследовательский институт коммунального водоснабжения и очистки воды», управления Федеральной налоговой службы по Сахалинской области, общества с ограниченной ответственностью «Инстройпроект», общества с ограниченной ответственностью «Северспецстрой» в общей сумме 7 708 714 рублей 09 копеек, а также текущие обязательства должника в размере 67 790 рублей 97 копеек (57 000 рублей вознаграждения бывшего конкурсного управляющего ФИО4 и 10 790 рублей 07 копеек расходов, связанных с ведением конкурсного производства).

Требования ООО «Базовой элемент группы № 1», заинтересованного по отношению к ФИО5 в силу абзаца второго пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве, не подлежат учету в составе размера субсидиарной ответственности. Аналогичным образом не учитываются требования общества  с ограниченной   ответственностью  Строительно-коммерческая   фирма «Госстрой», общества с ограниченной ответственностью «Росстрой» при их неопровергнутой заинтересованности по отношению к ООО «Базовой элемент группы № 1» на основании абзаца третьего пункта 2 статьи 19 Закона о банкротстве.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности бывшего руководителя составляет 7 776 504 рублей 16 копеек. 

По изложенным основаниям определение суда первой инстанции подлежит изменению на основании подпункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 08.10.2018 по делу № А59-264/2017 изменить.

     Привлечь ФИО5 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Град» в размере 7 776 504 рублей 16 копеек.

    В удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц ФИО6 и общества с ограниченной ответственностью «Базовый элемент группы № 1» отказать.

     Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

Председательствующий

Е.Н. Шалаганова

Судьи

К.П. Засорин

Л.А. Мокроусова