ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А69-3886/2016к6

г. Красноярск

19 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «13» сентября  2022 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «19» сентября 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Яковенко И.В.

судей: Инхиреевой М.Н., Бутиной И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии в судебном заседании в помещении Третьего арбитражного апелляционного суда

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью  »Проминтер-Управление Проектами» ФИО2: ФИО3, представитель по доверенности от 29.06.2020 серии 24 АА № 4006965, паспорт. 

при участии в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания):

от ФИО4: ФИО5, представитель по доверенности от 11.05.2021, паспорт;

от уполномоченного органа - УФНС России по Республике Тыва: ФИО6, представитель по доверенности от 21.02.2022, паспорт. 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО2

на определение Арбитражного суда Республики Тыва

от «10» сентября 2021 года по делу № А69-3886/2016к6,  

 

установил:

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Тыва обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Проминтер-Управление проектами» (667000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом). 

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 08.12.2016 требования Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва признаны обоснованными, в отношении должника введена процедура наблюдения сроком на 3 (три) месяца, до 06 марта 2017 года, временным управляющим утверждена ФИО7, член Некоммерческого партнерства Ассоциация «Урало-Сибирское объединение арбитражных управляющих». 

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 19.04.2017 общество с ограниченной ответственностью «Проминтер - Управление проектами» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства сроком на 6 (шесть) месяцев, до 18 октября 2017 года, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на ФИО7, члена Некоммерческого партнерства Ассоциация «Урало-Сибирское объединение арбитражных управляющих». 

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 17.05.2017 конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «Проминтер - Управление проектами» утвержден ФИО2, член Некоммерческого партнерства Ассоциация «Урало-Сибирское объединение арбитражных управляющих». 

11 октября 2018 года в Арбитражный суд Республики Тыва поступило заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Проминтер - Управление проектами» ФИО2 к ФИО4, ФИО8, обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника. 

Определением Арбитражного суда Республики Тыва от 12.10.2018 заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Проминтер  - Управление проектами» ФИО2 судом принято к рассмотрению.

Определением от 17.09.2022 в удовлетворении требования конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Проминтер-Управление проектами» ФИО2 к ФИО4, ФИО8, обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом» о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, конкурсный управляющий ФИО2 обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.10.2021 апелляционная жалоба принята к производству.

Определением от 22.07.2022 суд определил перейти к рассмотрению дела № А69-3886/2016к6 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку судом первой инстанции не рассмотрены по существу требования конкурсного управляющего с учетом уточнений от 13.02.2019 в соответствии с которыми конкурсный управляющий в том числе просил привлечь к субсидиарной ответственности единственного учредителя должника ООО «Управляющая компания «Управдом» ФИО9.

От ответчика – ФИО4 поступил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым последний просит отказать в удовлетворении заявления конкурсного управляющего, указывая, что конкурсным управляющим неверно применен расчет ответственности, в том числе, равно как и не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика и неплатежеспособностью должника.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ФИО2 изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, дал пояснения по вопросам суда, представитель ФИО4 и представитель уполномоченного органа изложили возражения на апелляционную жалобу, просили суд оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, а также текста определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью (Федеральный закон Российской Федерации от 23.06.2016 № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти»), в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника, суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, безусловно свидетельствующие о наличии противоправного характера поведения лиц, о привлечении к ответственности которых заявлено, их вины, наличии вреда, причинно-следственной связи между противоправным поведением и причиненным вредом.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции на основании следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным  Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом. Положениями Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве». 

30.07.2017 вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Федеральный закон № 226- ФЗ), внесшие существенные изменения в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), в части привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Федеральным законом № 266-ФЗ статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве». 

Верховный Суд Российской Федерации в целях единства судебной практики разъяснил вопросы применения внесенных в указанную главу изменений в постановлении Пленума от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве». 

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренных статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Федерального закона 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве» (в редакции настоящего Федерального закона). 

В соответствии с частью 1 статьи 4 Гражданского Кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. 

Действия закона распространяются к отношениям, возникшим до введения в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. 

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» следует учитывать следующее. Положения Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266- ФЗ (в частности нормы материального права – статьи 61.11, 61.12) применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения к такой ответственности (например, неисполнение обязанности по подаче заявления о собственном банкротстве, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника одной или нескольких сделок), имели место после дня вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ, то есть после 30.07.2017. 

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу от 29.07.2017 № 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по заявлению. 

При этом применимая к спорным правоотношениям редакция Закона о банкротстве определяется с учетом следующего. 

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Информационное письмо ВАС РФ от 27.04.2010 № 137) означает следующее. Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта. 

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам, а именно п. 1 ст. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. 

В пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 137 указано, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ. 

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве должника. 

Вместе с тем, предусмотренные указанными Законами в редакции Закона № 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона № 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. 

Приведенная правовая позиция свидетельствует о том, что в целях привлечения лица к субсидиарной ответственности применяются материально-правовые нормы, действовавшие в тот период времени, когда виновные действия были совершены таким лицом. 

При этом нормы процессуального права применяются в редакции, действующей на момент рассмотрения данного заявления. 

Нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц были определены законодателем в разное время следующими положениями: 

- статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.04.2009 (№ 73-ФЗ) (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 05.06.2009 по 29.06.2013); 

- статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 (№ 134-ФЗ) (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.06.2013 по 29.07.2017); 

- глава III.2 Закона о банкротстве в редакции от 29.07.2017 (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.07.2017).

Апелляционным судом установлено, что руководителями должника являлись: 

в период с 28.05.2011 по 27.12.2015 – ФИО4

в период с 28.12.2015 по 01.04.2016 – ФИО8 

Кроме того, в период с 03.08.2015 по 28.01.2020 единственным участником должника являлось общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом», руководителем которого в период с 20.07.2015 являлся ФИО8, а в период с 04.03.2016 - ФИО9.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. 

Из пункта 2 указанной статьи следует, что возможность определять действия должника может достигаться: 

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; 

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; 

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника); 

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом. 

В силу пункта 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

На основании п. 1 ст. 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. 

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53, по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим должника.

Учитывая изложенное, ФИО4, ФИО8, ФИО9 и общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом» в различные периоды являлись контролирующими должника лицами.

Как следует из материалов дела, конкурсным управляющим вменяется неисполнение ФИО4 обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве в период с 17.02.2015 по 27.12.2015. Учитывая изложенное, к спорным правоотношениям следует применять статью 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 (№ 134-ФЗ).

Кроме того, конкурсный управляющий указывает, что ФИО8 не исполнена обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом в период с 28.12.2015 по 28.01.2016. Учитывая изложенное, к спорным правоотношениям также следует применять статью 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 (№ 134-ФЗ).

Также, обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом» и ФИО9 вменяется неисполнение обязанности по передаче конкурсному управляющему документации в течение трёх дней (п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве) начиная с 18.04.2017 (дата признания общества с ограниченной ответственностью «Проминтер - Управление проектами» банкротом). Учитывая изложенное, к спорным правоотношениям следует применять статью 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 (№ 134-ФЗ).

Вместе с тем, действующие положения главы III.2 Закона о банкротстве подлежат применению к спорным правоотношениям в части процессуальных норм, а материальной нормой, применимой к спорным правоотношениям и регулирующей основания для привлечения к субсидиарной ответственности в силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является статья 10 Закона о банкротстве, которая действовала в период, когда имело место вменяемое контролирующим должника лицам бездействие.

Рассматривая заявление о привлечении к ФИО4, ФИО8 к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

По смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в спорный период) и разъяснений, данных в пункте 9 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве», при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве. 

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов. 

Согласно абзацу тридцать четвертому статьи 2 Закона о банкротстве для целей данного Закона под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Между тем, дефиниция неплатежеспособности, указанная в статье 2 Закона о банкротстве применяется к заявлению кредитора и указывает на внешние признаки банкротства. 

Для целей же установления необходимости для должника обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании себя банкротом, установлению подлежит, возникло ли так называемое объективное банкротство, под которым, как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2020 по делу № 305-ЭС20-11412, А40-170315/2015, понимается критический момент, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей.

Таким образом, разумный руководитель должен ориентироваться в том числе на сведения о чистой прибыли организации, которая является одним из базовых экономических показателей.

Как следует из материалов дела, согласно бухгалтерскому балансу за 2014 год размер активов по состоянию на 31.12.2014 составлял – 47 327 тыс.руб., в том числе размер активов, имеющих количественное выражение: основные средства - 2 886 тыс.руб.; запасы - 1 225 тыс.руб.; дебиторская задолженность - 32 845 тыс. руб.; финансовые вложения - 9 582 тыс.руб.; денежные средства 313 тыс.руб.; прочие оборотные активы - 293 тыс.руб.

При этом размер обязательств составил 53 181 тыс.руб., в том числе: заемные средства - 44 979 тыс.руб.; кредиторская задолженность - 8 202 тыс.руб.

Таким образом, активы общества не покрывали обязательства.

При этом размер чистых активов за 2014 год уменьшился с 43 тыс.руб. по состоянию на 31.12.2013 до (-5 865 тыс. руб.) по состоянию на 31.12.2014 (том 1 л.д. 102).

Указанное свидетельствует о том, что по состоянию на 31.12.2014 кризисная момент уже наступил и общество было неспособно восстановить свою платежеспособность.

О показателях бухгалтерского отчёта и о невозможности выйти из кризисного состояния руководитель должника должен был узнать не позднее 17.02.2015, поскольку именно в указанную дату им была подписана бухгалтерская отчетность за 2014 год.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что при наступлении обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», Определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801).

Наличие антикризисной программы (плана) может подтверждаться не только документом, поименованным соответствующим образом, но и совокупностью иных доказательств (например, перепиской с контрагентами, протоколами совещаний и т.п.). При этом возложение субсидиарной ответственности допустимо, в частности, когда следование плану являлось явно неразумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах, либо когда план разрабатывался лишь для создания внешней иллюзии принятия антикризисных мер и получения отсрочки с тем, чтобы выиграть время для отчуждения активов во вред кредиторам. 

Так, из материалов дела следует, что начиная с 17.03.2015 по 27.12.2015 у должника возникли следующие обязательства:

1) По договору займа №39-3/11 от 14.03.2011, срок возврата – 31.08.2015, проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 - 500 000,00 руб., процентная ставка 13% годовых, количество дней с 18.03.2015 по 31.08.2015 – 167 дн.):

- проценты за пользование займом за период с 18.03.2015 по 31.08.2015 в размере 29 739,73 руб. (500 000 * 13% /365*167).

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.09.2015 по 27.12.2015 в размере 14 871,92 руб. (период 118 дней).

2) По договору займа №2-3/11 от 07.09.2011, срок возврата – 31.08.2015, проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 12 500 000,00 руб., процентная ставка 13% годовых, количество дней с 18.03.2015 по 31.08.2015 – 167 дн.):

- проценты за пользование займом за период с 18.03.2015 по 31.08.2015 в размере 743 493,15 руб. (12 500 000 * 13% /365*167).

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.09.2015 по 27.12.2015 в размере 371 797,95 руб. (период 118 дн.).

3) По договору займа №4-3/11 от 17.10.2011, срок возврата – 31.08.2015, проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 4 500 000,00 руб., процентная ставка 13% годовых, количество дней с 18.03.2015 по 31.08.2015 – 167 дн.):

- проценты за пользование займом за период с 18.03.2015 по 31.08.2015 в размере 267 657,53 руб. (4 500 000 * 13% /365*167).

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.09.2015 по 04.07.2016 в размере 133 847,27 руб. (период 118 дн.).

4) По договору займа №2-3/12 от 27.03.2012, срок возврата – 26.03.2014, проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 1 000 000,00 руб., количество дней с 18.03.2015 по 27.12.2015 – 285 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18.03.2015 по 27.12.2015 в размере 73 950,42 руб. (285 дн.).

5) По договору займа №3-3/12 от 05.09.2012, срок возврата – 04.09.2014, проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 2 700 000,00 руб., количество дней с 18.03.2015 по 27.12.2015 – 285 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18.03.2015 по 27.12.2015 в размере 199 666,10 руб. (285 дн.).

6) По договору займа №4-3/12 от 05.10.2012, срок возврата – 31.08.2015, проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 3 000 000,00 руб., процентная ставка 10% годовых, количество дней с 18.03.2015 по 31.08.2015 – 167 дн.):

- проценты за пользование займом за период с 18.03.2015 по 31.08.2015 в размере 137 260,27 руб. (3 000 000 * 10% /365*167).

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.09.2015 по 27.12.2015 в размере 89 231,50 руб. (период 118 дн., размер установлен судебным актом по делу А69-2445/2016).

7) По договору займа б/н от 06.02.2013, срок возврата – 05.02.2015, проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 7 000 000,00 руб., количество дней с 18.03.2015 по 27.12.2015 – 285 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18.03.2015 по 27.12.2015г. в размере 517 652,89 руб. (285 дн.).

8) Налог на доходы физических лиц за период начислен должнику по решению о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения №14 от 25.03.2016 в размере 4 919 333,05 рублей, в том числе основной долг (НДФЛ за период с 01.01.2012 по 30.11.2015) – 3 544 083 рублей, пени – 628 570,05 рублей, штрафы – 746 680, 00 рублей.

В соответствии с п.6 ст. 226 Налогового Кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода. 

В период с 18.03.2015 по 30.11.2015 со счета должника перечислено платежей с назначением платежа «заработная плата» на сумму 11 387 357 руб. НДФЛ, подлежащий уплате в этот период составил 1 701 559 руб. (11 387 357 * 13% / 87%).

Таким образом очевидно, что на протяжении длительного времени должник не обладал достаточным объемом собственных денежных средств и заключил с 2011 по 2013 гг семь договоров процентного займа на крупные суммы, при этом обеспечить возврат по займам не смог за отсутствием иных источников дохода. 

Договоры займа в ряде случаев пролонгированы, что свидетельствует не о финансовой стабильности общества, а о нарастающем финансовом кризисе, когда без отсрочки возврата заемных денежных средств невозможно продолжать нормальную деятельность.

Впоследствии задолженность по займам была взыскана в пользу займодавца  по делу А69-2445/2016. Из судебного акта о взыскании задолженности следует, что ответчик допустил значительные просрочки в возврате займов.

В нормальной хозяйственной ситуации финансово устойчивое предприятие не создает риски излишнего длительного заимствования денежных средств без реального плана по возврату займов.

Материалами дела не подтверждается наличие у ответчика экономически обоснованного плана вывода предприятия из кризисной ситуации, успешного урегулирования задолженности с контрагентами.

Из представленной в материалы дела выписки по счету должника следует, что за период с 15.02.2015 по 31.12.2015 на счет должника поступило 33 608 756 руб. и израсходовано 33 448 809 руб. (аналитическая таблица и выписка по счету представлены конкурсным управляющим с пояснениями от 14.06.2022). Далее на 01.04.2016 размер поступлений на счет должника возрос до 36 748 501 руб., а расходы до 36 768 835 руб.

Таким образом, должник не производил накопление активов, а его доходы не позволяли обслуживать займы и налоговые обязательства.

Доводы отзыва ФИО4 о том, что должник был участником 7 коммерческих организаций, рассчитывал на получение прибыли от деятельности по управлению, не опровергают собранные доказательства того, что должник уже к 2015 году находился в ситуации безнадежной утраты финансовой устойчивости на фоне растущей значительной задолженности и отсутствия действительных вариантов ее выплаты.

В итоге решение по делу А69-2445/2016 показало, что должник не располагал какими-либо ценными активами для погашения задолженности тем или иным способом, о чем руководитель должника безусловно знал, но не предпринимал мер к минимизации растущих долгов.

Учитывая изложенное, ФИО4 после сдачи бухгалтерской задолженности 17.02.2015, трезво оценивая возникшее в период его руководства длительное неисполнение по многочисленным договорам займа и неуплату налогов, был обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным не позднее 17.03.2015, однако в указанный период руководитель должника указанных действий не совершил, в связи с чем указанное лицо подлежит привлечению к субсидиарной ответственности на основании ст.10 Закона о банкротстве.

Из п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве следует, что контролирующее должника лицо субсидиарно отвечает по обязательствам должника в объеме обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного указанным пунктом.

Учитывая изложенное, в указанной части заявление подлежит частичному удовлетворению, поскольку суммарный размер обязательств, возникших в период с 18.03.2015 по 27.12.2015 составил 4 280 727,73 руб., в том числе: НДФЛ – 1 701 559 руб., проценты за пользование займами за период с 18.03.2015 по 27.12.2015 – 1 178 150,68 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18.03.2015 по 27.12.2015 – 1 401 018,05 руб.

Как разъяснено в абзаце 1 пункта 15 Постановления № 53, если обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве не была исполнена несколькими последовательно сменившими друг друга руководителями, первый из них несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, возникшим в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве, последующие - со дня истечения увеличенного на один месяц разумного срока, необходимого для выявления ими как новыми руководителями обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение обязанности по подаче заявления о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

Поскольку на дату назначения последующего руководителя должника (28.12.2015) – ФИО8 должник уже находился в состоянии имущественного кризиса, о чём разумный руководитель не мог не знать после ознакомления с документацией должника, то суд апелляционной инстанции, учитывая, что наличие любого антикризисного плана в данном случае не привело бы к восстановлению платежеспособности должника, а также учитывая, что для обращения в арбитражный суд с заявлением о своём банкротстве установлен месячный срок, приходит к выводу о том, что ФИО8 обязан был обратиться в суд с соответствующим заявлением не позднее 28.01.2016, однако также не совершил указанных действий.

Между тем, действия, предпринятые ФИО8 в период осуществления обязанностей руководителя должника, на которые указывает конкурсный управляющий в своём заявлении, в частности внесение изменений в учредительные документы общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом» в части изменения местонахождения Общества с г. Ставрополя на г. Кызыл, заключение между ООО «ПРОМИНТЕР-управление проектами» (далее - продавец, должник) и ООО «ЖКХ Гарант» (покупатель), генеральным директором и учредителем которого являлся сам ФИО8, договоров купли-продажи транспортных средств, принятие решения о реорганизации должника в форме присоединения к другому юридическому лицу ООО «ЕВРА», свидетельствуют лишь о том, что руководителем предпринимались меры по прекращению деятельности должника.

Учитывая изложенное, ФИО8 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, размер которой составляет сумму всех обязательств должника, возникших в период с 29.01.2016 по 31.03.2016.

1) По договору займа №39-3/11 от 14.03.2011 , срок возврата – 31.08.2015 , проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 - 500 000,00 руб., процентная ставка 13% годовых, количество дней с 29.01.2016 по 31.03.2016 – 63 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.01.2016 по 31.03.2016  в размере 7 154,50 руб. (период 63 дн.).

2) По договору займа №2-3/11 от 07.09.2011 , срок возврата – 31.08.2015 , проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 12 500 000,00 руб., количество дней с 29.01.2016 по 31.03.2016 – 63 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.01.2016 по 31.03.2016  в размере 178 862,71 руб. (63 дн.).

3) По договору займа №4-3/11 от 17.10.2011 , срок возврата – 31.08.2015 , проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 4 500 000,00 руб.,  количество дней с 29.01.2016 по 31.03.2016 – 63 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.01.2016 по 31.03.2016  в размере 64 390,58 руб. (63 дн.).

4) По договору займа №2-3/12 от 27.03.2012 , срок возврата – 26.03.2014 , проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 1 000 000,00 руб., количество дней с 29.01.2016 по 31.03.2016 – 63 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.01.2016 по 31.03.2016  в размере 14 309,02 руб. (63 дн.).

5) По договору займа №3-3/12 от 05.09.2012 , срок возврата – 04.09.2014 , проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 2 700 000,00 руб., количество дней с 29.01.2016 по 31.03.2016 – 63 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.01.2016 по 31.03.2016  в размере 38 634,34 руб. (63 дн.).

6) По договору займа №4-3/12 от 05.10.2012 , срок возврата – 31.08.2015 , проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 3 000 000,00 руб.,  количество дней с 29.01.2016 по 31.03.2016 – 63 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.01.2016 по 31.03.2016  в размере 42 927,04 руб. (63 дн.).

7) По договору займа б/н от 06.02.2013 , срок возврата – 05.02.2015 , проценты уплачиваются одновременно с возвратом долга (размер основного долга на дату вынесения судебного акта по делу А69-2445/2016 – 7 000 000,00 руб., количество дней с 29.01.2016 по 31.03.2016 – 63 дн.):

- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.01.2016 по 31.03.2016  в размере 100 163,12 руб. (63 дн.).

Таким образом, суммарный размер обязательств, возникших в период с 29.01.2016 до 31.03.2016 равен 446 441,31 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.01.2016  по 31.03.2016 

Рассматривая вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности ООО »Управляющая компания «Управдом» и его руководителя ФИО9 апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из ходатайства конкурсного управляющего об уточнении заявленного требования (том 3, л.д. 69), последний просит привлечь к субсидиарной ответственности указанных лиц на основании п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Между тем, из выписки из ЕГРЮЛ в отношении общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом» (ИНН 

<

***>) следует, что общество прекратило свою деятельность 28.01.2020.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что организация, являющаяся стороной в деле, ликвидирована.

Таким образом, производство в части рассмотрения вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом» подлежит прекращению.

Учитывая изложенное, лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности является только ФИО9, как руководитель общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом» с 04.03.2016.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Таким образом, с даты вынесения решения о признании должника банкротом ФИО9 был обязан в срок, установленный законодательством, передать конкурсному управляющему необходимую документацию в отношении должника.

Из материалов дела следует, что в адрес единственного учредителя 05.06.2018 (23.08.2018 повторно) направлен запрос о представлении пояснений о местонахождении документов общества. Письмо возращено в связи с истечением срока хранения с отметкой «организация не значится». 

Таким образом, на текущую дату бухгалтерские документы должника конкурсному управляющему не переданы, что фактически лишило конкурсного управляющего возможности сформировать конкурсную массу для проведения расчетов с кредиторами.

Учитывая изложенное, ФИО9 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Проминтер - Управление проектами» за невозможность полного погашения требований кредиторов.

Согласно абзацу 8 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Согласно пункту 5.1 статьи 10 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности невозможно определить размер ответственности (вследствие несформированности конкурсной массы), суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности обстоятельств выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает возможным приостановить производство по рассмотрению вопроса об определении размера ответственности ФИО9 до окончания расчетов с кредиторами.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции суд вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Согласно абзацу второму части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

 С учетом вышеизложенного, Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Республики Тыва от 10 сентября 2021 года по делу №  А69-3886/2016к6 с разрешением вопроса по существу.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Тыва от 10 сентября 2021 года по делу №  А69-3886/2016к6 отменить. Разрешить вопрос по  существу.

Заявление конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Проминтер - Управление проектами» ФИО2 удовлетворить  частично.

ФИО10 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Проминтер - Управление проектами» за неподачу заявления о признании должника банкротом в размере 4 280 727,73 руб.

ФИО11 Магометовича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Проминтер - Управление проектами» за неподачу заявления о признании должника банкротом в размере    446 441,31 руб.

Привлечь ФИО9 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Проминтер - Управление проектами» за невозможность полного погашения требований кредиторов, производство в этой части приостановить до окончания расчетов с кредиторами.

В отношении общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Управдом» производство прекратить.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

 

Председательствующий

И.В. Яковенко

Судьи:

И.Н. Бутина

 

М.Н. Инхиреева