Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-57696/20-84-408

г. Москва

30 июня 2020 года

Резолютивная часть объявлена 29 июня 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 30 июня 2020 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Сизовой О.В.

при ведении протокола секретарем с/з ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело

по исковому заявлению (заявлению) ООО "ТЕПЛОСТРОЙ" (440013, 

<

...>, ЛИТЕРА М1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.07.2005, ИНН: 

<

***>)

к УФАС по Московской области

третье лицо ФКП "ВГКАЗ" (140250, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительным решения от 20.11.2019 по делу № РНП-38617/19, об исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков

 

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 (дов. б/н от 19.06.2020г., диплом),

от ответчика – ФИО3 (дов. №03/ИВ/2678 от 04.04.2018г., диплом),

от 3-го лица – не явился, извещен, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЕПЛОСТРОЙ" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Московской области (далее – ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 20.11.2019 по делу № РНП-38617/19 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении.

УФАС по Московской области представлен отзыв, по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением от 20.11.2019 по делу № РНП-38617/19 сведения в отношении ООО "ТЕПЛОСТРОЙ", включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» утверждены правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Управление, которым и было принято решение о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

26.09.2019 Федеральным казенным предприятием «Воскресенский государственный казенный агрегатный завод» (далее - Заказчик) на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru(далее - Официальный сайт) размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение капитального ремонта кирпичной дымовой трубы, установленной на котельной ФКП «ВГКАЗ» (извещение № 31908309711) (далее - Аукцион). Начальная (максимальная) цена договора 1 700 343,35 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

На основании части 2 статьи 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 88.2 Положения о закупках установлено, что договор по результатам проведения конкурентной закупки, в том числе, когда такая закупка признана несостоявшейся, Заказчик заключает не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки, в следующем порядке.

В пункте 86.3 Положения о закупках установлено: «При заключении договора, если в ходе проведения конкурентной закупки победителем закупки была снижена начальная (максимальная) цена договора на 25 (двадцать пять) и более процентов, заказчик вправе применить к победителю закупки антидемпинговые меры, в том числе: победитель закупки обязан до заключения договора предоставить обеспечение исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в извещении и (или) в закупочной документации, но не менее чем в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса), если в извещении и (или) в закупочной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора.

В соответствии с пунктом 9.1 договора в целях обеспечения исполнения своих обязательств по договору подрядчик предоставляет заказчику обеспечение исполнения договора в размере 30 % от начальной (максимальной) цены договора.

В случае, если предложение в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене договора, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения договора, указанный в абзаце первом пункта 9.1 договора.

Начальная (максимальная) цена договора 1 700 343,35 рублей.

Обеспечение исполнения договора в размере 30 % от начальной (максимальной) цены договора составляет 510 103 рубля.

В соответствии с протоколом от 01.10.2019 № 359 предложение о цене договора, сделанное Заявителем составило 774 914,00 рублей. Снижение от начальной цены договора составило 54%.

Таким образом, в соответствии с пунктом 86.3 Положения о закупках и пунктом 9.1 договора, размер обеспечения исполнения договора составляет 765 154,52 рубля.

Обеспечение предоставляется участником закупки, с которым заключается договор, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения договора. В этом случае уклонение участника закупки от заключения договора оформляется протоколом, который размещается в ЕИС и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола».

На стадии подачи заявки на участие в Аукционе, Заявитель ознакомился со всеми условиями Аукционной документации.

Участие Заявителя в Аукционе, подача заявки, позволяют сделать вывод о том, что Общество фактически подтвердило свое намерение по заключению договора на указанных в документации условиях.

Вывод Управления подтверждается определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2020 по делу № А05-2355/2019.

Запросов на разъяснения Аукционной документации в адрес Заказчика Общество не направляло.

Согласно протоколу подведения итогов от 01.10.2019 № 359 Общество признано победителем Аукциона.

04.10.2019 Заказчиком в адрес Общества направлен проект договора в регламентированный Закупочной документацией срок.

В соответствии с пунктом 17 документации об Аукционе установлено:

«Победитель аукциона в электронной форме с участием СМСП (единственный участник) в течение  пяти дней  со дня  получения двух экземпляров проекта договора подписывает их, скрепляет печатью (при наличии) и передает Заказчику».

Срок размещения проекта договора лицом, имеющим право действовать от имени победителя такой Закупки, а также документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, истек 09.10.2019.

В регламентированный срок Заявитель не представил Заказчику через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект договора.

Кроме того, учитывая, что снижение составило более 25% от начальной (максимальной) цены договора, Участником, в нарушение требований пункта 86.3 Положения о закупках, не представлено Заказчику обеспечение исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора указанный в документации о проведении аукциона или информация, подтверждающая добросовестность Участника на дату подачи заявки.

На основании изложенного, Заказчик разместил протокол отказа от заключения договора, в соответствии с которым Общество признано уклонившимся от заключения договора.

При этом уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора.

Таким образом, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, Заявитель должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Довод заявителя о том, что Заказчик не направил Обществу ответна протокол разногласий от 09.10.2019 не состоятелен.

Заказчик направил Заявителю письмо от 09.10.2019 № 4594, в котором информирует Заявителя о том, что размер обеспечения исполнения договора установлен пунктом 86.3 Положения о закупках и составляет 765 154,52 рубля. Размер обеспечения исполнения договора, указанный в пункте 27 информационной карты Заказчик просит считать технической ошибкой.

Более того, факт не направления подписанного проекта договора и обеспечения исполнения договора подтверждается письмом Заявителя от 10.10.2019 № 49, в котором Общество просит Заказчика продлить срок для подписания договора, в связи с технической невозможностью загрузки документов на площадку.

Управление приходит к выводу, что действия Заказчика в части принятия решение о признании Заявителя уклонившимся от заключения договора, не противоречат положениям Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что интересы общества изначально были нарушены Заказчиком, поскольку Заявитель был лишен права на отзыв заявки при измененных условиях, не состоятелен.

При рассмотрении сведений, представленных заказчиками в отношении участников о включении в реестр недобросовестных поставщиков, комиссия Управления не оценивает порядок размещения Аукционной документации. Оценке подлежит добросовестное или недобросовестное поведение участника закупки при подписании проекта договора.

Порядок обжалования действий (бездействие) Заказчика при закупке товаров, работ, услуг установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ«О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции). Частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность проведения проверки осуществления закупки при рассмотрении принятой в соответствии с указанной статьей жалобы. Иных оснований для проведения проверки осуществления закупки в рамках Закона о закупках, Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 и Законом о закупках не установлено.

С учетом изложенного, в случае поступления жалобы о нарушении Закона о закупках, соответствующей требованиям статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Управление рассматривает указанную жалобу в соответствии с компетенцией.

Согласно обзору судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» Верховный Суд Российской Федерации указал, что антимонопольный орган в соответствии с новой редакцией Закона о закупках не вправе по собственной инициативе выявлять иные нарушения в действиях заказчика, чем те, на которые жаловался поставщик.

Вместе с тем, на участие в Аукционе было подано семь заявок. Все заявки были допущены до участия. Ни один из участников, в том числе Заявитель, не подавал жалобу на порядок размещения Аукционной документации.

Более того, при публикации новой редакции извещения о проведении Аукциона не изменились предмет договора, а также его существенные условия.

Таким образом, факт публикации новой редакции извещения о Проведении Аукциона не был предметом оценки в рамках дела № РНП-38617/19, а также не влияет на недобросовестное поведение Заявителя при уклонении от заключения договора.

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, Общество, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

По смыслу Закона о закупках ведение Реестра призвано обеспечивать защиту заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении контрактов. Следовательно, неисполнение обязанности поставщика, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком поставщике в Реестр.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, указывает следующее:

«Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества».

Также, в Определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 указано следующее:

«Подлежит отклонению довод общества о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности,при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную впостановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001№ 13-П и от 21.11.2002 № 15-11, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств».

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в абзаце 2 пункта 1 установлено следующее:

«Если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону илииным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые закономинтересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13ГК он может признать такой акт недействительным».

На основании изложенного, Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения Управлением законодательства РоссийскойФедерации и ограничения прав и законных интересов Заявителя обжалуемым решением.

Учитывая вышеизложенное, суд  считает, что оспариваемые решение УФАС по Московской области от 20.11.2019 по делу № РНП-38617/19 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков является законным, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение, вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ООО "ТЕПЛОСТРОЙ" отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

О.В. Сизова