ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-8257/2017

06 октября 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2022 года.

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Горбуновой  Е.А.

судей  Зориной О.В., Зюкова В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  08АП-8575/2022)  индивидуального предпринимателя ФИО2, (регистрационный номер 08АП-8576/2022) конкурсного управляющего ФИО3, (регистрационный номер 08АП-8577/2022) ФИО4 на определение Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2022 по делу № А70-8257/2017 (судья Авхимович В.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного кредитора индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 318861700045493), конкурсного управляющего ФИО3 о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, при участии в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО5, ФИО6, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «АльянсАвтоСнаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО2 посредством системы веб-конференции - представитель ФИО7 (паспорт, доверенность от 22.04.2022 сроком действия шесть месяцев),

от ФИО4 посредством системы веб-конференции - представитель ФИО8 (паспорт, доверенность от 12.04.2021 сроком действия три года),

от ФИО9 - представитель ФИО10 (паспорт, доверенность № 77АГ1716067 от 20.09.2019 сроком действия три года), представитель ФИО11 (паспорт, доверенность № 77АГ1716066 от 20.09.2019 сроком действия три года), 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Топдизель» (далее - ООО «Топдизель») обратилось 28.06.2017 в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «АльянсАвтоСнаб» (далее – ООО «АльянсАвтоСнаб», ООО «ААС», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.07.2017 заявление принято, возбуждено производство по делу № А70-8257/2017.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 09.08.2017 (с учетом определения Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2017 об исправлении опечатки) требования ООО «Топдизель» признаны обоснованными, в отношении ООО «АльянсАвтоСнаб» введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден ФИО12.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 157 от 26.08.2017.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.12.2017 ООО «АльянсАвтоСнаб» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утверждена ФИО13.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 235 от 16.12.2017.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.05.2018 арбитражный управляющий ФИО13 освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «АльянсАвтоСнаб», конкурсным управляющим должника утвержден ФИО14.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.07.2019 арбитражный управляющий ФИО14 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «АльянсАвтоСнаб», конкурсным управляющим должника утвержден ФИО3.

В Арбитражный суд Тюменской области 03.06.2019 обратился конкурсный кредитор индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2) с заявлением к бывшему руководителю должника – ФИО9 (далее – ФИО9) о привлечении к субсидиарной ответственности (т.29 л.д.3-11).

В Арбитражный суд Тюменской области 15.08.2019 обратился конкурсный управляющий с заявлением к бывшему руководителю должника - ФИО9 о привлечении к субсидиарной ответственности (т.31 л.д.6-20).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2019  к участию в рассмотрении заявления в качестве заинтересованных лиц привлечены ФИО5, ФИО6.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.04.2022  ФИО4 в рамках обособленного спора привлечен в качестве соответчика.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2022 по делу № А70-8257/2017 в удовлетворении заявлений конкурсного кредитора ИП ФИО2, конкурсного управляющего ООО «АльянсАвтоСнаб» ФИО3 к ФИО9, ФИО4 о привлечении к субсидиарной ответственности отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, просит отменить обжалуемое определение в части отказа в привлечении ФИО4 к субсидиарной ответственности, просит принять в данной части новый судебный акт о признании доказанным наличия оснований для привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «АльянсАвтоСнаб». Производство по вопросу о размере субсидиарной ответственности приостановить до окончания расчетов с кредиторами.

В обоснование апелляционной жалобы податель указал, что судом первой инстанции необоснованно отказано в привлечении ФИО4 к субсидиарной ответственности, поскольку ФИО4 полностью определял деятельность должника, руководил всеми финансовыми потоками, и именно в результате действий ФИО4 не был произведен расчет с кредиторами должника, что повлекло за собой банкротство должника.

По мнению апеллянта, срок давности привлечения ФИО4 к субсидиарной ответственности не истек.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением от 20.07.2022 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Кроме того, не согласившись с вынесенным судебным актом, с апелляционной жалобой обратился конкурсный управляющий ФИО3, просит обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований конкурсного управляющего о привлечении ФИО9 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «АльянсАвтоСнаб».

В обоснование апелляционной жалобы податель указал, что судом при рассмотрении спора и разрешении его по существу были допущены многочисленные процессуальные нарушения, не изучены (не проанализированы, не оценены и не сопоставлены между собой) доказательства, представленные в материалы дела.

Определением от 26.07.2022 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Также, не согласившись с вынесенным судебным актом, с апелляционной жалобой обратился ФИО4, просит обжалуемое определение отменить, признать незаконными выводы суда первой инстанции в мотивировочной части обжалуемого определения относительно статуса контролирующего должника лица по отношению к ФИО4, привлечь ФИО9 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В обоснование апелляционной жалобы податель указал следующее:

- суд первой инстанции незаконно пришел к выводу о том, что ФИО4 является контролирующим должника лицом;

- судом первой инстанции не дана оценка доводам ФИО4 о невозможности погашения кредиторской задолженности вследствие действий ФИО9, выразившихся в доведении должника до банкротства, вывода денежных средств на счета «фирм-однодневок», которые в последующем ликвидировались;

- судом первой инстанции не дана оценка заключению специалиста, подтверждающему факт причинения убытков действиями ФИО9

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением от 26.07.2022 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, движении дела, месте и времени судебного заседания размещена судом в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ) в сети Интернет, в информационной системе «Картотека арбитражных дел».

От ФИО9, ФИО4, конкурсного управляющего поступили отзывы на апелляционные жалобы, пояснения, возражения, которые судебной коллегией приобщены к материалам дела.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2022 рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 29.09.2022.

В судебном заседании представитель ФИО4 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ИП ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ФИО9 поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить определение суда без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на апелляционные жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, в пределах доводов апелляционных жалоб, в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2022 по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ, пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам АПК РФ с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) заявления, поданные с 01.07.2017, о привлечении к субсидиарной ответственности должника и иных лиц в деле о банкротстве, предусмотренной ранее статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», рассматриваются по правилам Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

В то же время применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве, либо статей 61.11 - 61.12 Закона о банкротстве в целях регулирования материальных правоотношений, касающихся субсидиарной ответственности, зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Как указано выше, дело о несостоятельности (банкротстве) должника возбуждено  05.07.2017, в связи с чем в рамках настоящего обособленного спора подлежит применению статья 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в соответствующий период.

При этом нормы о субсидиарной ответственности в редакции Закона № 266-ФЗ, разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53), могут быть применены и к спорным правоотношениям в части, не противоречащей нормам статьи 10 Закона о банкротстве. Запрет к применению новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положения лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, в период с 21.05.2014 по 31.03.2017 генеральным директором ООО «АльянсАвтоСнаб» являлся ФИО9 Он же является учредителем должника с долей равной 50 % в уставном капитале общества, вторым участником должника с долей в 50 % уставного капитала является ФИО4

В силу абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции от 29.12.2014) контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пунктом 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве предусмотрено, что возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно пункту 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из разъяснений, изложенных в пункте 3 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53, следует, что по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

На основании указанных норм и разъяснений, довод ФИО4 (участник с долей в 50 % уставного капитала) о том, что он не являлся контролирующим должника лицом, подлежит отклонению. Судом первой инстанции правомерно был установлен статус контролирующего должника лица за ФИО4

Кроме того, согласно уставу должника высшим органом управления является общее собрание участников общества (п. 12.1 Устава).

Внеочередное общее собрание участников общества созывается исполнительным органом в том числе по требованию участников, обладающих не менее чем одной десятой от общего числа голосов участников общества (п. 12.6 Устава).

Согласно пункту 12.23 Устава решения по вопросам, указанным в подпункте 2 пункта 12.3 принимаются большинством голосов не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников Общества. Решения по вопросам,указанным в подпунктах 12 пункта 12.3 Устава принимаются всеми участниками Общества единогласно. Остальные решения принимаются большинством голосов участников Общества.

В силу положений пункта 13.1 Устава общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками Общества. Решение о распределении части прибыли Общества, распределяемой между участниками Общества, принимается общим собранием участников Общества.

Учитывая распределение долей в уставном капитале ООО «АльянсАвтоСнаб» - по 50 %  у ФИО9 и ФИО4, ФИО4 учувствовал в принятии всех решений в отношении должника, поскольку без его голосов не может быть принято ни одно решение, так как не будет большинства.

Также ФИО4 вправе обращаться за распределением части прибыли ежеквартально, с предоставлением всех документов, касающихся деятельности общества.

В качестве оснований для привлечения к ответственности контролирующих должника лиц, конкурсный кредитор и конкурсный управляющий указали на неподачу заявления о признании должника банкротом, совершение убыточных сделок, искажение бухгалтерской отчетности, невзыскание дебиторской задолженности. Указывают на наличие признаков неплатежеспособности с 31.12.2014.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в частности в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством. Заявление должника должно быть направлено в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закон о банкротстве).

Для привлечения к субсидиарной ответственности заявитель обязан обосновать, по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, должник (руководитель должника) должен был обратиться в суд, когда именно он обязан был обратиться с заявлением, а также какие именно обязательства возникли после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом). В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Доказывание всех изложенных фактов является обязанностью лица, заявившего соответствующее требование к лицу, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности. При этом доказыванию подлежит точная дата возникновения перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств, точные даты возникновения у соответствующего лица обязанности подать заявление о банкротстве должника и истечение предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве срока.

Пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротства предусмотрено, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Аналогичный порядок определения размера субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве предусмотрен действующей в настоящее время статьей 61.12 Закона о банкротстве.

Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

По смыслу указанных разъяснений институт субсидиарной ответственности применяется только в случае недобросовестных действий руководителя, нарушивших интересы конкурсных кредиторов, но не может применяться в случае принятия неверных управленческих решений, находящихся в пределах обычного делового предпринимательского риска.

При этом наличие неисполненных обязательств перед кредиторами не влечет безусловной обязанности руководителя должника - юридического лица обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Действующее законодательство не предполагает, что руководитель общества обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании общества банкротом, как только активы общества стали уменьшаться, наоборот данные обстоятельства позволяют принять необходимые меры по улучшению его финансового состояния.

Как установлено судом первой инстанции, согласно анализу финансового состояния должника, проведенного конкурсным управляющим ООО «АльянсАвтоСнаб», за период с 31.12.2014 по 31.12.2016, структура баланса должника является типичной для компании, занимающейся поставкой нефтепродуктов. Общая величина активов увеличивалась на 38,1 %, внеоборотные активы выросли на 9574 тыс.руб. Общая величина нераспределенной прибыли выросла на 43258 тыс.руб., что является положительной тенденцией, свидетельствующей о эффективной работе предприятия.

При оценке финансового состояния должника судом первой инстанции правомерно  не приняты во внимание представленные заключения специалистов, в том числе ФИО15, возражения на ее пояснения и заключение, выполненное ООО «Аллегра», поскольку они выполнены во внесудебном порядке, судом специалисты в настоящий обособленный спор не привлекались, оценка представленным доказательствам дана самостоятельно (статьи 55.1, 87.1 АПК РФ).

Относительно Заключения специалиста № 9/515и-21, выполненного специалистом  ООО «Независимая экспертиза» ФИО16, на которое ссылается ФИО4 в своей апелляционной жалобе, судебная коллегия отмечает следующее.

Указанное заключение выполнено по заданию ФИО4 с предоставлением им документов специалисту, при этом специалистом исследовались документы, которые отсутствуют в материалах дела - книги покупок ООО «АльянсАвтоСнаб» за 2, 3 кв. 2014 г. Книги покупок не были представлены по запросу суда налоговым органом. Указанные документы также не приложены к заключению специалиста, в связи с чем достоверность заключения проверить не представляется возможным.

Кроме того, согласно представленной ФИО9 рецензии на указанное заключение (т. 80, л.д. 31-86):

1) допущены нарушения при подготовке заключения:

- специалистом не приложены сведения о средних расценках, которые были использованы в расчетах (стр. 29 рецензии);

- специалист не имеет высшего экономического образования для проведения подобных экспертиз в соответствии с Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 № 37), имеет несущественный стаж проведения экспертиз - 2 года;

- перед подготовкой заключения специалисту были разъяснены ст. 55, 71, 188 ГПК РФ, которые не имеют отношение к спорам в арбитражном суде (стр. 1 заключения);

- специалист исследует правовые вопросы, судебную практику, давая оценкуконтрагентам ООО «АльянсАвтоСнаб» как фирмам-однодневкам, что не допустимо с точки зрения АПК РФ;

- заключение специалиста подготовлено с нарушением статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», Положений по бухгалтерскому учёту «Доходы организации» (ПБУ 9/99), Положений по бухгалтерскому учёту «Расходы организации» (ПБУ 10/99), Приказа Минфина России от 02.07.2010 № 66н «О формах бухгалтерской отчетности организаций»;

2) расчет чистой прибыли произведен некорректно, поскольку для оценки данного показателя не исследована выручка ООО «АльянсАвтоСнаб», а именно: исключив часть покупок, специалист не соотносил объем купленного и поставленного ООО «АльянсАвтоСнаб» топлива, не оценивал возможность общества поставить топливо третьим лицам без исключенного топлива (стр. 32 рецензии);

- при определении размера чистой прибыли специалистом не учтен налог на прибыль организации, в связи с чем показатели чистой прибыли завышены (стр. 32 рецензии);

- расчеты являются неточными, т.к. специалист учитывает средний уровень торговой наценки при исследовании возможности третьих лиц поставить топливо в адрес ООО «ААС», а именно: сумму денежных средств, перечисленных обществу за поставку товара по данным банковских выписок, увеличивает на среднюю наценку по рынку (стр. 29 рецензии);

- с учетом некорректных расчетов при ответе на вопросы 1-6, расчет чистой прибыли является приблизительным и не обоснованным, учитывает несоотносимые показатели (поставки по книгам с оплату по счетам).

- выписки по счетам не отражают объем приобретенного и поставленного топлива (стр. 3 рецензии);

- соотношение книг покупок с банковскими выписками некорректно, т.к. по счету могут проходить операции еще не поставленного товара, либо оплата может проходить в рассрочку (стр. 26 рецензии);

- оплата по счету не подтверждает возможность/невозможность поставить топливо, это банковская операция, отражающая перечисление денежных средств от одной компании другой (стр. 26 рецензии).

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что по существу заключение специалиста является не доказательством по делу, а письменной оценкой имеющихся в деле доказательств, что, в свою очередь, является прерогативой суда.

Таким образом, заключение специалиста не отвечает критериям относимости и допустимости доказательств в арбитражном процессе, в связи с чем обоснованно не принято судом первой инстанции.

В качестве обоснования наличия у должника признаков неплатежеспособности конкурсным управляющим указано на наличие задолженности перед кредитором должника – ООО «Топдизель». Указанная задолженность подтверждена вступившим в законную силу судебным актом по делу № А75-3850/2017.

В заявлении конкурсного управляющего не указана конкретная дата объективного банкротства. Так, управляющим указано, что падение финансовых показателей возникло 31.12.2016.

Однако, как следует из материалов дела, днем поставки по универсальному передаточному акту по договору № 002/16 от 01.12.2016, заключенному ООО «Топдизель» (заявитель по делу о банкротстве) и должником, является 31.12.2016.

При этом в заявлении конкурсным управляющим указана иная дата возникновения признаков неплатежеспособности – 31.12.2014.

Между тем, наличие у должника задолженности перед конкретным кредитором не может рассматриваться как безусловное доказательство необходимости обращения руководителя должника в суд с заявлением о признании должника банкротом в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Ухудшение финансового состояния юридического лица также не отнесено статьей 9 Закона о банкротстве к обстоятельствам, обязывающим руководителя обратиться в арбитражный суд с заявлением должника.

Вопреки доводам конкурсного управляющего, согласно акту сверки, подписанному ФИО17 (т. 31 л.д. 111), общество перечисляло денежные средства до марта 2017 года.

При этом, коллегия отмечает, что полномочия ФИО9 в марте 2017 года уже были прекращены.

Для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов, в связи с чем, в процессе рассмотрения такого рода заявлений, помимо прочего, необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

Сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя затруднения, не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве (позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2018 № 306-ЭС17-13670 (3), которое вошло в Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2018), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018).

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание тот факт, что в реестр требований кредиторов включено единственное требование заявителя по настоящему делу ООО «Топдизель» (впоследствии проведено правопреемство на ООО «Орион», затем – на ИП ФИО18, который уступил свое требование ФИО2 и ООО «Фемида»). Требование ООО «Топдизель» вытекает из договора поставки нефтепродуктов № 002/16 от 01.12.2016.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.05.2017 по делу № А75-3850/2017 с ООО «АльянсАвтоСнаб» в пользу ООО «Топдизель» было взыскано 53 157 436,80 руб. Указанная сумма включена в реестр требований кредиторов должника определением суда от 09.08.2017.

Какие-либо иные обязательства должника, заявленные в рамках настоящего дела, отсутствуют.

Учитывая указанные обязательства у ФИО9 и ФИО4, отсутствовала обязанность по подаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Таким образом, поскольку в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих наличие у ФИО9 обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве, а также учитывая задолженность, указанную конкурсным управляющим в заявлении, исходя из размера которой, по мнению заявителя, должник стал отвечать признакам неплатежеспособности, принимая во внимание выводы, содержащиеся в анализе финансового состояния должника, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об оставлении заявленных требований в указанной части без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 данного Закона; документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (названное положение закона применяется в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника).

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

По существу аналогичные положения предусмотрены статьей 61.11 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 16 Постановления № 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством. Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности.

Пунктом 23 Постановления № 53 разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

При этом, исходя из разъяснений, данных в пункте 1 Постановления № 53, привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов.

Квалифицирующим признаком сделки, ряда сделок, при наличии которых к контролирующему лицу может быть применена упомянутая презумпция доведения до банкротства, являются значимость этих сделок для должника (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно их существенная убыточность в контексте отношений «должник (его конкурсная масса) – кредиторы», то есть направленность сделок на причинение существенного вреда кредиторам путем безосновательного, не имеющего разумного экономического обоснования уменьшения (обременения) конкурсной массы. Такая противоправная направленность сделок должна иметь место на момент их совершения.

Доказывание наличия объективной стороны правонарушения (установление факта признания должника банкротом вследствие причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве; размер причиненного вреда (соотношение сформированной конкурсной массы, способной удовлетворить требования кредиторов и реестровой и текущей задолженности) является обязанностью лица, обратившегося с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Между тем, конкурсным кредитором и конкурсным управляющим не представлены доказательства существенности причиненного кредитором вреда, а также того факта, что в результате совершенных сделок должник был доведен до банкротства, либо стал отвечать его признакам; не доказано, что в результате искажения бухгалтерской отчетности затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Как указано выше, в основу заявления о банкротстве ООО «АльянсАвтоСнаб» положена сделка по поставке топлива ООО «Топдизель» по УПД от 31.12.2016 в рамках договора от 01.12.2016. Задолженность по данной сделке – единственная в реестре требований кредиторов.

При этом как указывает ФИО9 и подтверждается материалами дела, на момент подачи иска ООО «Топдизель» 24.03.2017 полномочия ФИО9 как директора прекращены протоколом общего собрания участников от 22.03.2017 (т.37 л.д. 47), следовательно, у ФИО9 отсутствовали правовые основания для обжалования решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 04.05.2017.

Вместе с тем, полномочия по оспариванию решения суда были у ФИО4 по доверенности от 28.05.2014 (т. 67 л.д. 134) со сроком действия до 27.05.2017, следовательно, ФИО4 обладал полномочиями как на оспаривание решения суда от 04.05.2017 о взыскании долга с ООО «АльянсАвтоСнаб», так и на принятие участия в рассмотрении данного дела.

В настоящем обособленном споре ФИО6 не исполнил определение суда от 02.10.2016  о представлении первичных документов, подтверждающих факт реальной поставки ООО «Топдизель» нефтепродуктов ООО «АльянсАвтоСнаб». При рассмотрении дела об оспаривании сделки такие доказательства также не были представлены по запросу суда (определения от 26.11.2019, 05.02.2020, 30.04.2020 по делу №А70-14343/2019).

Платежи по договору совершались бухгалтером в период руководства ФИО9 Справки по изменению назначения платежа вместо договора на оплату по УПД от 31.03.2017 подписаны и.о. директора ФИО6 и ФИО17 после прекращения полномочий как директора ООО «АльянсАвтоСнаб».

Согласно представленным письменным пояснениям ФИО17, ФИО17 ранее являлась бухгалтером ООО «АльянсАвтоСнаб». В декабре 2019 года ФИО9 заставил подписать бумагу с неизвестным содержанием без предоставления возможности с ней ознакомиться. При этом ФИО17 попросила ФИО9 никуда не приобщать подписанную ей бумагу.

Несмотря на это, 14.01.2020 через систему «Мой арбитр», в рамках дела № А70-14343/2019, а также в рамках дела о банкротстве ООО «АльянсАвтоСнаб» (№А70-8257/2017) поступили дополнительные документы от ФИО17.

Также сообщила, что никакие документы ей направлены не были, поручения на отправку от ее имени также даны не были, доверенности не выдавала, в связи с чем предположила, что ФИО9 направил дополнительные материалы в рамках судебных споров.

Кроме того, дополнительно сообщила, что будучи бухгалтером ООО «АльянсАвтоСнаб», всю бухгалтерскую и налоговую отчетность, предоставляемые обществом в контролирующие органы, согласовывала непосредственно с ФИО9, как во время его руководства, так и после того, как он перестал являться генеральным директором и учредителем общества, а на его место был формально назначен ФИО19

Суд первой инстанции критически отнесся к указанным письменным пояснениям ФИО17, поскольку между участниками ООО «АльянсАвтоСнаб» имеется корпоративный конфликт, в связи с чем обстоятельства получения данных пояснений вызвали у суда сомнения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ФИО17, согласно дополнительному соглашению № 1 от 01.10.2011 к трудовому договору № 38 от 02.08.2010, являлась сотрудником ФИО4 (бухгалтер).

Кроме того, как верно отметил ФИО9 в отзыве на апелляционную жалобу, заявление ФИО17 не может являться свидетельскими показаниями, поскольку ФИО17 не указала источник своей осведомленности (часть 4 статьи 88 АПК РФ) и не была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (статья 307 УК РФ).  Иного из материалов дела не следует.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание сведения, запрошенные по IP адресам ФИО19 и ИП ФИО9, поскольку такие сведения, как IP-адрес, не носят характер индивидуальных и не являются идентификационными данными клиента, поскольку вход в программу может быть осуществлен из общих точек доступа к интернету (wi-fi). Причиной совпадения IP-адресов может являться использование организациями доступа к интернету посредством одного и того же интернет-шлюза. IP-адрес, с которого была осуществлена коммуникация, идентифицирует лишь конечное устройство, с которого она была сделана, но не само лицо.

Соответственно, однозначную привязку клиентов к IP-адресам установить невозможно, возможна работа нескольких клиентов с одинаковыми IP-адресами из-за использования провайдерами современных технологий, то есть, IP-адреса не уникальны, само по себе перечисление IP-адресов, не показывает содержание, передаваемой по ним информации.

Таким образом, факт совпадения IP-адресов, тем более использование одного оператора связи однозначно не свидетельствует о том, что именно ФИО9 совершал платежи в адрес контрагентов.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае в условиях наличия возбужденного в отношении ООО «АльянсАвтоСнаб» дела о банкротстве, между участниками общества возник острый корпоративный конфликт, что подтверждается пояснениями лиц, участвующих в деле.

Так согласно отзыву ФИО9 на апелляционную жалобу в единую связанную группу со стороны ФИО4 входят:

- участник ООО «АльянсАвтоСнаб»  и заявитель об убытках 2,4 млрд. руб. ФИО4,

- юрист ООО «АльянсАвтоСнаб»  и представитель лично ФИО4 по всем делам – ФИО8 (далее – ФИО8),

- подконтрольный ФИО8 кредитор, получивший 50% реестра от ФИО2 – ООО «Фемида»,

- бывший конкурсный управляющий ООО «АльянсАвтоСнаб», племянник ФИО4 – ФИО14,

- связанный с ФИО8 бывший управляющий ООО «АльянсАвтоСнаб» ФИО13,

- подконтрольные ФИО4 лица – и.о. директора ООО «АльянсАвтоСнаб» ФИО6 и бухгалтер ООО «АльянсАвтоСнаб» ФИО17,

- действующий управляющий ООО «АльянсАвтоСнаб» ФИО3

В качестве подтверждения связи группы ключевых лиц в банкротстве должника ФИО9 ссылается на  следующие судебные акты:

1.  ФИО4 и ООО «Фемида» (бывшее ООО «Солюшен-Финанс»):

      определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 06.04.2021 по делу № А75-6534/2019 (стр. 28);

      постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2019 по делу А75-6534/2019 (стр. 10, 13);

      постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2019 по делу А75-6534/2019 об исключении ФИО20 (сын) - фиксируется конфликт группы ФИО4 с ФИО9 (стр. 14);

2.  ФИО4 и ФИО14, конкурсный управляющий должника до 02.07.2019 (родственники, ФИО14 является племянником ФИО4):

      постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2021 по делу № А75-11904/2020 (стр. 11-12);

      постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 по делу № А75-5078/2020 (стр. 15).

3.  ООО «Фемида» и ФИО8 (представитель ФИО4) - постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.08.2021 по делу № А45-23915/2015, определение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2021 по делу № А45-23915/2015, определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2022 в деле № А81-5638/2015.

4.  ООО «Фемида» и ФИО13, конкурсный управляющий должника до 30.05.2018 - постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.08.2021 по делу № А45-23915/2015 (стр. 5).

5.  ФИО8 и ФИО13:

      постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2017 по делу № А75-11594/2015;

      постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2017 по делу № А75-2961/2016.

При этом, конфликт между участниками ФИО4 и ФИО9 подтверждается состоявшимися судебными актами по делам № А75-18061/2019, А75-20722/2019, А75-12379/2020, А75-22689/2019, А75-7136/2020,  А75-7137/2020, А75-11818/2020.

Общеизвестно, что корпоративные конфликты имеют затяжной характер, а их стороны с целью разрешения конфликтов в их пользу часто принимают в отношении друг друга меры, в том числе связанные с обращением в суды с заведомо необоснованными требованиями друг к другу.

Так, по мнению ФИО9, ФИО4 преследует противоправную цель в банкротстве – разрешение корпоративного конфликта, что недопустимо с учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации.

Требование о привлечении к субсидиарной ответственности в материально-правовом смысле принадлежит независимым от должника кредиторам и не может служить средством разрешения корпоративного конфликта (Определение Верховного Суда Российской Федерации № 310-ЭС20-7837 от 28.09.2020, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4, утв. 23.12.2020).

Со ссылкой на пункт 13 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2020) судом первой инстанции указано на недопустимость разрешения корпоративного конфликта с помощью заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Как отражено в Определении Верховного Суда Российской Федерации  от 25.09.2020 (дело № 310-ЭС20-6760) ответчики приводили в обоснование своих доводов значительное количество обстоятельств, свидетельствующих об аффилированности истцов и другого участника общества. Совокупность приведенных доводов и отсутствие иных рациональных объяснений позволяли прийти к выводу о том, что наиболее вероятный вариант развития событий заключается в наличии между названными лицами, как минимум, фактической аффилированности, что обусловливает как существование у них общих экономических интересов, так и занятие единой, согласованной и скоординированной процессуальной стратегии в рамках данного дела о банкротстве (также в Определениях ВС РФ от 28.09.2020 № 310-ЭС20-7837, от 28.02.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3), в Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 15.02.2021 по делу № А50-15426/2017, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.05.2020 по делу №А03-1624/2016).

При таких обстоятельствах, а также принимая во внимание корпоративный конфликт в обществе, суд обоснованно признал недоказанным наличие совокупности оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2022 по делу № А70-8257/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы (регистрационный номер  08АП-8575/2022)  индивидуального предпринимателя ФИО2, (регистрационный номер 08АП-8576/2022) конкурсного управляющего ФИО3, (регистрационный номер 08АП-8577/2022) ФИО4 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Е.А. Горбунова

Судьи

 

О.В. Зорина

В.А. Зюков