АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«28» июля 2020 годаДело № А53-5096/20

Резолютивная часть решения объявлена «21» июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен «28» июля 2020 года

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи  Паутовой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черножуковой Ю.В.

рассмотрев в  открытом судебном заседании  дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭСКОМ-СПб» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании ненормативного правового акта (решения от 10.01.2020 №061/06/64-2292/2019),

третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора: ФГБУ «Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства здравоохранения Российской Федерации,

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность №6 от 01.11.2019)

от антимонопольного органа: представитель ФИО2 (доверенность №58 от 25.07.2019)

от 3-го лица: представитель ФИО3 (доверенность от 31.01.2020)

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЭСКОМ-СПб» (далее – ООО «ЭСКОМ-СПб») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС России по РО) о признании незаконным решения от 10.01.2020 №061/06/64-2292/2019, которым жалоба ООО «ЭСКОМ-СПб» на действия заказчика ФГБУ «Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства здравоохранения Российской Федерации признана необоснованной.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФГБУ «Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании заявил ходатайство о допросе в качестве специалиста врача-педиатра.

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом мнения участников процесса, отклоняет заявленное ходатайство, поскольку обстоятельства, подлежащие исследованию (о законности включения в один лот лекарственного препарата в качестве блокирующей позиции) не могут подтверждаться свидетельскими показаниями. Вопросов, для разъяснения которых необходимы знания по соответствующей специальности, у суда не возникло.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил удовлетворить их в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Представитель третьего лица дал пояснения.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

18.12.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) Заказчик (ФГБУ «Ростовский научно-исследовательский онкологический институт» Министерства здравоохранения Российской Федерации) разместил извещение о проведении электронного аукциона №0358100011619000591.

19.12.2019 в указанное извещение внесены изменения, согласно которым: начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 378 150 руб., дата и время окончания подачи заявок 27.12.2019 в 09.00 часов.

27.12.2019 в Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО «ЭСКОМ-СПб» на действия Заказчика. Доводы жалобы основаны на нарушениях Заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ), Федерального закона о защите конкуренции при описании объекта закупки ввиду включения в состав лота позиции №5 «Желатин», функционально не связанной с основной позицией лота – «Натрия хлорид», фактически выпускаемой одним производителем – ФИО4 ФИО5, Германия.

Рассмотрев доводы жалобы, 10.01.2020 Комиссия УФАС России по РО вынесла решение по делу №061/06/64-2292/2019, которым жалоба ООО «ЭСКОМ-СПб» признана необоснованной.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «ЭСКОМ-СПб» обратилось в суд с заявлением, мотивировав его тем, что при проведении аукциона Заказчик неправомерно ограничил количество участников, включив в лот №5 позицию «Желатин» (блокирующую позицию), антимонопольный орган рассмотрел не все доводы жалобы, а именно не рассмотрел наличие нарушений Заказчиком Федерального закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемыми актами Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемых актов Управления закону или иному нормативному правовому акту.

Проверив законность оспариваемого решения антимонопольного органа, судом установлено следующее. 

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом №44-ФЗ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона №44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: документация о закупке не должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 Федерального закона №44-ФЗ вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок их формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 Федерального закона №44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона №44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона №44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 5 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Согласно главе 3 «Техническая часть» Документации об аукционе Заказчику необходимы к поставке лекарственные препараты:

- поз. 1-4 МНН Натрия хлорид; 

- поз. 5 МНН Желатин (характеристики: раствор для инфузий, 4% или 3% по 500 мл);

- поз. 6-8 Декстроза.

В соответствии с информацией, указанной на официальном сайте Росздравнадзора (https://grls.rosminzdrav.ru) (далее – ГРЛС) препарат, требуемый Заказчику к поставке, включение которого в единый лот, по утверждению заявителя, в качестве блокирующей позиции выпускается и зарегистрирован в установленном порядке двумя производителями:

- торговое наименование «Гелоплазма баланс» (РУ №ЛСР-009253/08) ФИО6;

- торговое наименование «Гелофузин» (РУ №П №013824/01) ФИО4 Медикал АГ.

В государственном реестре содержится информация о двух зарегистрированных лекарственных препаратах.

Из системного толкования приведенных норм следует, что на сегодняшний день законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком своего заказа, исходя из своих потребностей.

В соответствии с частью 9 статьи 105 Федерального закона №44-ФЗ к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В составе жалобы, поданной в Комиссию УФАС России по РО, ООО «ЭСКОМ-СПб» не представило надлежащих доказательств в обоснование заявленного довода о невозможности закупки и поставки указанных лекарственных препаратов, напротив, антимонопольным органом в рамках рассмотрения настоящего дела представлены доказательства в подтверждение, произведенных закупок у поставщиков запрошенного Заказчиком к поставке лекарственного препарата.

Тот факт, что обществу «ЭСКОМ-СПб» производитель указанного препарата не ответил на его запрос, либо, что отказывается поставлять в его адрес необходимый к поставке препарат, не означает, что Заказчик при указании в лоте «Желатин» ограничил количество участников в рассматриваемом аукционе.

Согласно части 3 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

При размещении заказа Заказчик наделен исключительным правом самостоятельного выделения лотов, однако подобное выделение не должно входить в противоречие с общими принципами Закона о контрактной системе в части обеспечения потенциальными претендентами гарантий по реализации их права на участие в торгах, эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Предметом обжалуемой закупки являются лекарственные препараты для медицинского применения. Таким образом, при формировании закупки Заказчик, следуя вышеназванным нормам Закона о защите конкуренции и Закона о контрактной системе, объединил в один лот товары, составляющие один функционирующий товарный рынок – рынок лекарственных препаратов, оборот которых регулируется положениями Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

Лекарственные препараты, поставка которых являлась предметом аукциона, свободно обращаются на фармацевтическом рынке, поставка лекарственных препаратов может осуществляться лицами, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств. Предметом закупки являлась поставка лекарственных препаратов, а не их производство, следовательно, потенциальные участники закупки не ограничены в правах на заключение договора поставки. В связи с этим любой хозяйствующий субъект при условии получения им необходимой  лицензии имеет возможность осуществлять поставку лекарственных препаратов, требующихся Заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о контрактной системе частник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Отсутствие же у кого-либо из лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям Заказчика, не свидетельствует о нарушении ФГБУ «НМИЦ онкологии» Минздрава России прав этих лиц, а также об ограничении Заказчиком числа участников торгов.

Возможность поставки лекарственных препаратов, необходимых Заказчику, также подтверждается наличием нескольких коммерческих предложений от потенциальных поставщиков, полученных Заказчиком при подготовке обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

ООО «ЭСКОМ-СПб» не предоставлены доказательства, свидетельствующие о наличии объективных препятствий для приобретения им требуемого препарата, а также о том, что содержащиеся в документации аукциона требования к поставляемому товару, создали одному участнику закупки преимущество перед другим, либо являются неопределимыми для потенциальных участников закупки, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, принципы обеспечения конкуренции при формировании лота Заказчиком соблюдены.

Все лекарственные препараты, являющиеся объектом закупки, относятся к одному коду ОКПД-2 21.20.10.134. Растворы плазмозамещающие и перфузионные, что подтверждается данными Единого структурированного справочника-каталога лекарственных препаратов для медицинского применения (ЕСКЛП).

Соответственно лекарственные препараты с МНН Натрия хлорид, Желатин, Декстроза относятся к схожим  фармако-терапевтическим группам и применяются в инфузионно-трансфузионной терапии. Основными показаниями к ней являются: клеточная и белковая недостаточность, нарушение реологических свойств крови, ее водно-электролитного баланса, кислотно-основного состояния, кровопотери, хирургические операции и др.

Плазмозмещающие растворы – это лекарственные средства, восполняющие дефицит плазмы крови или отдельных ее компонентов.

Плазмозамещающие растворы, близкие по составу к плазме крови и вводимые в больших количествах, называются инфузионными – такие растворы и являются объектом оспариваемой закупки. Эти растворы способны некоторое время поддерживать жизнедеятельность организма или изолированных органов, не вызывая патологических сдвигов, оказывают плазмозамещающее, дезинтоксиркационное, регидратирующее действие.

Формируя объект закупки, Заказчик также руководствовался положениями постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 №929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями», в котором определено право Заказчика закупать  в рамках одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями (далее – МНН) (при отсутствии такого наименования – с химическим, группировочным наименованием), в рамках каждого из которых присутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

Ввиду изложенного, единственным критерием включения в один лот различных МНН является факт регистрации нескольких лекарственных препаратов в государственном реестре лекарственных средств для медицинского применения в рамках одного МНН.

В целях соблюдения указанного требования Заказчик использовал информацию, размещенную в государственном реестре лекарственных средств для медицинского применения.

В силу пункта 9 статьи 14 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ (ред. от 03.04.2020) «Об информации, информационных технологиях  и о защите информации»  информация, содержащаяся в государственных информационных системах, а также иные имеющиеся в распоряжении государственных органов сведения и документы являются государственными информационными ресурсами. Информация, содержащаяся в государственных информационных системах, является официальной. Государственные органы, определенные в соответствии с нормативным правовым актом, регламентирующим функционирование государственной информационной системы, обязаны обеспечить достоверность и актуальность информации, содержащейся в данной информационной системе, доступ к указанной информации в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством, а также защиту указанной информации от неправомерных доступа, уничтожения, модифицирования, блокирования, копирования, предоставления, распространения и иных неправомерных действий.

Таким образом, информация, содержащаяся в Реестре, является достоверной и актуальной. Из системного толкования действующего законодательства о государственных закупках, а также общих норм гражданского права, Заказчик обязан при проведении закупки лекарственных препаратов исходить из сведений, содержащихся в государственном реестре лекарственных препаратов.

Иные законодательно установленные источники для возможности мониторинга наличия зарегистрированных лекарственных препаратов соблюдения отсутствуют.

Нормами действующего законодательства не установлена обязанность Заказчика по отслеживанию наличия зарегистрированного препарата на рынке, равно как и отсутствует регламент такой проверки при осуществлении закупок лекарственных препаратов для государственных нужд.

Равно как отсутствуют достоверные источники, однозначно и актуально свидетельствующие о планах производителей на осуществление производства и реализацию производимого им лекарственного препарата. Заказчик также не обладает информацией о наличии либо отсутствии на складе у всех хозяйствующих субъектов (потенциальных поставщиков) товарного рынка приобретенных когда-либо ранее лекарственных препаратов, срок годности которых позволяет осуществить реализацию и дальнейшее их использование.

Комиссия УФАС России по РО обоснованно пришла к выводу о том, что Техническая часть документации об аукционе содержит информацию, предусмотренную статьей 33 Федерального закона №44-ФЗ, и не противоречит его нормам.

Судом отклоняется довод ООО «ЭСКОМ-СПб» о том, что антимонопольным органом не в полном объеме рассмотрена его жалоба и доводы жалобы содержали вопрос о нарушении Заказчиком требований Федерального закона о защите конкуренции.

Из пояснений антимонопольного органа, данных в ходе судебного разбирательства, следует, что согласно административному регламенту УФАС России по РО имеет несколько отделов, в том числе отделы по рассмотрению аукционной документации на соответствие нормам Федерального закона №44-ФЗ,  по рассмотрению аукционной документации на соответствие нормам Федерального закона №135-ФЗ и прочее.

При регистрации жалобы, жалоба была распределена в отдел по рассмотрению аукционной документации на соответствие нормам Федерального закона №44-ФЗ. Рассмотрев доводы жалобы, Комиссия УФАС России по РО не нашла оснований для передачи жалобы в иной отдел.

Отсутствие указаний в оспариваемом решении на соответствие действий Заказчика при проведении аукциона положениям Федерального закона №135-ФЗ не является основанием для отмены обжалуемого решения, поскольку, суд также не усматривает в действиях Заказчика нарушений положений Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции».

 Доказательств тому, что оспариваемое решение Комиссии УФАС России не соответствует  положениям Федерального закона №44-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо  создает какие-либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлены. 

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что решение Комиссии УФАС России по РО от 10.01.2020 по делу №061/06/64-2292/2019 соответствует положениям Федерального закона №44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не создает какие-либо препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому требования не подлежат удовлетворению.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, положенные в основу заявленных требований и  возражений и признаны не подлежащими удовлетворению, поскольку они основаны на неверном толковании норм материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Основания для распределения судебных расходов по делу у суда отсутствуют.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья          Л.Н. Паутова