ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-7697/2017

г. Самара

4 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 4 декабря 2017 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца – представитель ФИО2, доверенность от 28.02.2017; представитель ФИО3, доверенность от 20.07.2017; представитель ФИО4, доверенность от 08.08.2017 № 08/17;

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 ноября 2017 года апелляционную жалобу Администрации г. Ульяновска на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 сентября 2017 года по делу № А72-7697/2017 (судья Овсяникова Ю.А.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Национальная компания строительства и проектирования спортсооружений» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Москва, к Муниципальному бюджетному учреждению дополнительного образования детский оздоровительно - образовательный центр «Орион» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск, о взыскании 22 243 191 руб. 88 коп.

третьи лица: Администрация г. Ульяновска, Муниципальное бюджетное учреждение «Стройзаказчик»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Национальная компания строительства и проектирования спортсооружений» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Муниципальному бюджетному учреждению дополнительного образования детский - оздоровительно - образовательный центр «Орион» (далее – учреждение, ответчик) о взыскании  22 243 191 руб. 88 коп. задолженности по контракту № 0368300000114001283-2 от 26.12.2014.

К участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация г. Ульяновска (далее – администрация) и Муниципальное бюджетное учреждение «Стройзаказчик» (МБУ «Стройзаказчик»).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 19.09.2017 по делу № А72-7697/2017 исковые требовании удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и прекратить производство по делу.

В качестве оснований для отмены решения суда ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 28.11.2017 на 15 час. 10 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ответчика и третьих лиц в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции принял определение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании представители истца просили оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Выслушав объяснения представителей истца, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения истца в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции обжалуемое решение не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.12.2014 по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме с соблюдением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» между обществом (подрядчик) и учреждением (заказчик) был заключен контракт № 0368300000114001283-2 (далее – контракта), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса с плавательным бассейном в 

<

...>, а заказчик - принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Работы выполняются в соответствии с графиком производства работ (Приложение №2), ведомостью материалов (Приложение №3), являющихся неотъемлемой частью контракта и иными условиями контракта.

Все действия и взаимодействия при исполнении контракта осуществляются сторонами только в письменном виде, при этом указания подрядчику могут даваться в общем журнале работ и в предписаниях заказчика (п.п.1.1 - 1.4 контракта).

Цена контракта составляет 255 995 360 руб. (п. 2.1. контракта)

В п. 3.1 контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: с момента заключения до 25.12.2015 в соответствии с графиком производства работ (Приложение №2 к контракту).

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Кодекса).

Во исполнение условий контракта истец в установленный срок выполнил работы по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса с плавательным бассейном в г. Ульяновск,  сторонами подписаны акты по форме КС-2 №№ 1-80 и справки КС-3 №№ 1 -20 на общую сумму 255 995 360 руб. Данная сумма была заказчиком оплачена в полном объеме.

Обратившись с настоящим иском в суд, общество указало, что в результате внесенных в процессе производства работ в проектную документацию изменений в связи с множественными недоработками и упущениями в проектной документации, в соответствии с письменными требованиями заказчика, истец выполнил дополнительные объемы работ, без которых был невозможен ввод объекта в эксплуатацию, на сумму 22 243 191 руб. 88 коп.

Истец неоднократно направлял ответчику акты выполненных объемов работ формы КС-2 и справки формы КС-3 на дополнительные работы, предлагал заключить дополнительное соглашение об изменении (увеличении) цены контракта на указанную сумму в пределах 10% общей стоимости контракта, однако ответчик уклонился от подписания данных актов, в заключении соглашения к контракту отказал.

Поскольку ответчик не оплатил истцу выполненные им работы в полном объеме, претензию оставил без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением о взыскании указанной суммы 22 243 191 руб. 88 коп. в судебном порядке.

Ответчик с исковыми требованиями не согласился, считая их не соответствующими законодательству о контрактной системе в сфере закупок для государственных (муниципальных) нужд, бюджетному законодательству, указывая, что контракт на сумму 255 995 360 руб. был оплачен в полном объеме, информация о завершении исполнения обязательств между сторонами по контракту опубликована в Единой информационной системе в сфере закупок 28.12.2016.

Не оспаривая направление истцу писем, изменение технического задания и направление проектно-сметной документации на повторную государственную экспертизу для получения положительного заключения, ответчик считает, что в связи с длительными сроками прохождения проектной документацией экспертизы и необходимостью соблюдения графика выполнения работ и выполнения бюджетных обязательств по оплате контракта, у учреждения не возникло оснований для заключения дополнительного соглашения по контракту после его завершения.

По мнению ответчика, увеличение стоимости контракта в пределах 10% от его начальной стоимости возможно только при подписании дополнительного соглашения к контракту, при отсутствии которого дополнительные объемы выполненных подрядчиком работ приемке и оплате не подлежат.

С позицией ответчика в полном объеме согласилась и Администрация г. Ульяновска.

Третье лицо  - МБУ «Стройзаказчик», который осуществлял строительный контроль при строительстве объекта, в пояснениях по иску указал, что приемка работ, выполненных истцом по контракту  осуществлялась с его участием, на основании измененной проектной документации, подготовленной ООО «ПЭК «Стройформа», но в пределах установленной цены контракта 255 995 360 руб.; у МБУ «Стройзаказчик» отсутствовали основания для приемки выполненных работ сверх цены контракта на сумму 22 243 191 руб. 88 коп., так как истец и ответчик не оформили соглашение об увеличении цены контракта.

На предложение суда рассмотреть вопрос о проведении по делу судебной экспертизы для определения качества и характера выполненных дополнительных работ, их необходимости для ввода объекта в эксплуатацию, обе стороны заявили о нецелесообразности проведения экспертизы, поскольку ответчик не оспаривает фактическое выполнение истцом дополнительных работ, связанных с изменением технической документации и утверждением заказчиком дополнительного технического задания на внесение изменений в проектно-сметную документацию. Их необходимость ответчиком также не оспаривается. По качеству работ претензий у заказчика к подрядчику не имеется.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

На основании пункта 3 статьи 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В силу пункта 5 статьи 743 Кодекса при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В соответствии с п.п. б п. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ  изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В пункте 2.5. контракта стороны согласовали, что, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на 10% или уменьшается предусмотренный контрактом объем выполняемой работ не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта.

Как указал истец, после подписания контракта ответчиком была передана в работу проектная и сметная документация, являющаяся частью аукционной документации, в которой были пропущены разделы, необходимые для строительства объекта данной категории и сдачи его в эксплуатацию.

Из материалов дела следует, что письмом от 29.01.2015 исх. №23 заказчик уведомил подрядчика, в связи с выдачей отрицательного заключения ФАУ «Главэкспертиза России» Саратовский филиал по разделам проекта КМ (конструкции металлические) и КЖ (конструкции железобетонные), а также указал на необходимость перепроектирования металлоконструкций каркаса, кровли, стен, чаши бассейна, системы оборотного водоснабжения.

На основании протокола №5 от 5.02.2015 рабочего совещания по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса с плавательным бассейном, администрация  запретила осуществлять производство работ по выполнению прокладки канализации, водоснабжения и ливневки к строящемуся объекту открытым способом, в связи с чем, заказчик письмом от 3.03.2015 исх. №46 просил истца пересмотреть проектную документацию в данной части, заменив метод прокладки коммуникаций на метод прокола через б-р Львовский.

Письмом от 09.07.2015 исх. №116/1 заказчик в целях улучшения эксплуатационных свойств физкультурно-оздоровительного комплекса просил истца внести изменения в утвержденную к производству работ проектно-сметную документацию изменение планировки подвального этажа, планировки первого этажа на отм. 0.000, планировки второго этажа на отм.+4.200, отделки помещений, заполнение дверных проемов, изменение количества навесов над входами, количества дорожек в плавательном бассейне.

23.01.2015 учреждение (заказчик), ООО "НКСПС" (плательщик) и ООО «ПЭК «Стройформа» (исполнитель) заключили договор подряда №04/п на выполнение проектных работ, по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика разработать проектную и рабочую документацию по объекту "Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 

<

...>", заказчик обязуется принять выполненную работу, а плательщик оплатить ее.

Техническое задание к договору, утвержденное, в том числе и ответчиком, предусматривало перечень разделов проектной и рабочей документации, подлежащих корректировке и разработке.

Согласно пояснениям истца, до завершения проектных работ подрядчик не приостанавливал строительные работы на объекте в порядке статьи 719 ГК РФ с целью соблюдения сроков контракта. По мере подготовки документации ее разделы со штампом заказчика "В производство работ" с подписью ответственного лица, передавались подрядчику и строительство осуществлялось на основании данной проектной документации (т.1 л.д.135-146).

В мае 2015 подготовленная проектировщиком проектная документация по разделам конструктивной части объекта прошла госэкспертизу, о чем свидетельствует копия положительного заключения №73-1-4-0030-15 от 18.05.2015, выданного ОАУ «Ульяновскгосэкспертиза».

Дополнительным соглашением №1 от 14.07.2015 стороны договора на выполнение проектных работ №04/п от 23.01.2015 согласовали дополнительный перечень разделов проектной документации объекта, подлежащих разработке и корректировке, дополнив техническое задание (приложение №1) к договору.

Работы по договору на выполнение проектных работ были выполнены и приняты заказчиком и плательщиком, что подтверждается представленными в материалы дела трехсторонними актами №72 от 10.06.2015, №160 от 01.12.2015.

Таким образом, в процессе производства работ по контракту заказчиком была изменена проектная документация.

Проектировщик подготовил сводный сметный расчет по измененному проекту на сумму 303 122 240 руб. в ценах II квартала 2015г., 47 630 950 руб. - в ценах 2001г. Данная сметная документация также прошла госэкспертизу и получила положительное заключение ОАУ «Ульяновскгосэкспертиза» о достоверности определения сметной стоимости №1-1-0070-16 от 9.12.2016.

Как указывает истец, за вычетом работ, которые были исключены заказчиком в части благоустройства и озеленения и не выполнялись истцом, а также с учетом применения индексов цен IV квартала 2013 г., предусмотренных в аукционной документации, итоговая стоимость выполненных им строительно-монтажных работ на объекте составила 279 520 780 руб.

В октябре 2015 (до завершения выполнения и приемки работ на объекте) истец направил ответчику дополнительное соглашение к контракту на указанную сумму, подписанное со своей стороны (сопроводительное письмо исх.№785/10 от 6.10.2015), однако ответчик данное дополнительное соглашение и уточненный сметный расчет не подписал.

Письмом от 21.12.2015 исх.№1130/2 истец направляет ответчику акты и справки о приемке на фактическую сумму выполненных работ 279 520 780 руб., однако, акты на сумму 23 525 420 руб. ответчиком не согласованы ввиду отсутствия на тот момент подтверждения достоверности сметной стоимости государственной экспертизой.

После получения положительного заключения о достоверности сметной стоимости, истец повторно в 2017г. направил указанные акты ответчику (представлены в материалы дела в электронном виде).

По результатам проверки Контрольно-ревизионного управления города Ульяновска и выборочных контрольных обмеров выполненных работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса была подтверждена общая сумма выполненных по контракту, с учетом дополнительных работ в размере 238 551 руб. 88 коп., то есть на 1 282 228 руб. 12 коп. меньше заявленной суммы - 520 780 руб.

По итогам указанной выше проверки истец скорректировал сумму своих требований по выполненным работам до 22 243 191 руб. 88 коп.

В подтверждение проведенной проверки Администрацией города Ульяновска представлена служебная записка на имя главы администрации г. Ульяновска о выполнении поручения о проверке КРУ финансово-хозяйственной деятельности учреждения, в частности, по выполнению контракта, в которой указано, что в предложенном подрядчиком дополнительном соглашении к контракту выявлено завышение выполненных работ. На рабочем совещании у начальника КРУ администрации г. Ульяновска с участием представителей заказчика, подрядчика, МБУ «Стройзаказчика», были обсуждены результаты проведенной проверки и принято решение (оформленное протоколом от 17.05.2017) об утверждении общей суммы контракта с учетом дополнительных работ в размере 278 238 551 руб. 88 коп. и оплате откорректированных актов приемки выполненных работ на сумму 22 243 191 руб. 88 коп.

Данный протокол подписан представителем заказчика с изменением редакции пунктов, однако сумма дополнительных работ - 22 243 191 руб. 88 коп. им также согласована (т.1 л.д.78-79).

Согласно пункту 1 статьи 744 Кодекса заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации (пункт 4 статьи 744 Кодекса).

Суд установил и материалами дела подтверждено, что увеличение стоимости выполненных истцом по контракту работ было обусловлено изменением заказчиком в процессе производства работ технического задания и внесения изменения в проектную документацию. Данное увеличение обусловлено как конструктивным изменением проекта, так и повлекшим данными изменениями необходимостью выполнения дополнительных работ, изначально не запланированных, но необходимых для завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию. Заказчиком также согласовано и изменение сметной документации по контракту, поскольку новый расчет сметной стоимости произведен проектной организацией по заданию ответчика и во исполнение заключенного им договора с последующими изменениями.

Стоимость выполненных работ с учетом увеличения принята заказчиком, что подтверждается протоколом рабочего совещания от 17.05.2017.

Истец выполнил свои обязательства по контракту в полном объеме, произвел строительно-монтажные работы по созданию физкультурно-оздоровительного комплекса, который введен в эксплуатацию и используется заказчиком с декабря 2015г., в соответствии с утвержденным заказчиком измененным проектом.

Увеличение цены контракта составило 22 243 191 руб. 88 коп., что не превышает 10% от начальной цены контракта.

В соответствии с правовой позицией Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утвер. 28.06.2017) в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Таким образом, исследовав и оценив  представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь названными нормами права, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования подрядчика.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку администрация освобождена от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 19 сентября 2017 года по делу № А72-7697/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  двухмесячный срок в  Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                                                                             В.Т. Балашева

Судьи                                                                                                            С.А. Кузнецов

 

К.К. Туркин