Арбитражный суд Воронежской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Воронеж            Дело №А14-15673/2018

«08» октября 2018г. (объявлена резолютивная часть)

«15» октября 2018г. (изготовлен полный текст) 

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Домаревой В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление

Воронежской таможни г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Восток-ВЭД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

к административной ответственности за совершение правонарушения,  предусмотренного ч. 1 ст.14.10 КоАП РФ,

третье лицо: акционерное общество «Акконд» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) г. Чебоксары, 

при участии в судебном заседании:

от заявителя -  1) ФИО2, представителя по доверенности №07-61/07 от 06.04.2018, служебное удостоверение;

2) ФИО3, представителя по доверенности № 07-61/15 от 02.07.2018, служебное удостоверение;

от лица, привлекаемого к административной ответственности – не явился, извещен надлежащим образом;

от третьего лица - не явился, извещен надлежащим образом,

установил:

Воронежская таможня (далее – заявитель, таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Восток-ВЭД»  (далее – ООО «Восток-ВЭД», лицо, привлекаемое к административной ответственности) к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ (дело об административном правонарушении №10104000-401/2018).

Определениями Арбитражного суда Воронежской области от 02.08.2018 заявления приняты к производству, возбуждены дела:

1. №А14-15672/2018 (дело об административном правонарушении №10104000-403/2018),

2. №А14-15675/2018 (дело об административном правонарушении №10104000-405/2018), 

Определением суда от 05.09.2018 в порядке ст.130 АПК РФ объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела №А14-15672/2018, №А14-15673/2018, №А14-15675/2018, объединенному делу присвоен номер №А14-15673/2018.

Рассмотрение дела откладывалось.

Все лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания 08.10.2018 извещены надлежащим образом.

Представители ООО «Восток-ВЭД» и третьего лица в судебное заседание 08.10.2018 не явились, в соответствии со статьями 156, 205 АПК РФ, при отсутствии возражений со стороны представителей участников процесса, дело рассматривалось в их отсутствие.

В ходе рассмотрения настоящего дела представители таможенного органа поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении о привлечении Общества к административной ответственности. 

ООО «Восток-ВЭД» отзыв по делу не представлен. 

Как следует из материалов дела, в рамках  внешнеторгового контракта №85/2016 от 04.08.2016 ООО «Восток-ВЭД» на Воронежском северо-восточном таможенном посту Воронежской таможни произвело таможенное декларирование товара: молочный шоколад  O’ZERA MADAGASCAR 49% 90г., артикул – 969, код ТН ВЭД ЕАЭС – 1806 32 900 0, вес нетто – 52кг., общая стоимость – 12447,60 руб., количество – 480шт., в соответствии с таможенной процедурой экспорта (ЭК 10) в отношении товаров, вывозимых с территории Евразийского экономического союза, по декларациям на товары (далее – ДТ) №10104080/100118/0000049 (т.1 л.д. 37-46), №10104080/190118/0000633 (т.2 л.д. 37-46), №10104080/150218/0002141 (т.3 л.д. 37-46) 

В ходе проверки  после выпуска 10.01.2018, 19.01.2018, 15.02.2018  (соответственно) товаров по вышеуказанным таможенным декларациям и анализа имеющейся у таможенного органа информации было выявлено использование словесного обозначения «MADAGASCAR», размещенного на упаковке товара – молочный шоколад, которое, по мнению таможни, сходно до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «Мадагаскар/Madagascar». Документов, подтверждающих правомерность использования указанного товарного знака, декларантом представлено не было.

Товарный знак «Мадагаскар/Madagascar» зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров за №505814 и охраняется на территории Российской Федерации, в том числе на товары 30 класса МКТУ – кондитерские изделия, кондитерские изделия мучные, хлебобулочные изделия, изделия желейные фруктовые (кондитерские), кондитерские изделия для украшения новогодних елок, включая сладости, конфеты, карамель, шоколад, вафли, крекеры, печенье, пряники, бисквиты, рулеты, хлеб, булки, сухари, пирожковые изделия, мороженное.

Воронежской таможней 06.03.2018 был направлен запрос правообладателю товарного знака «Мадагаскар/Madagascar» - АО «АККОНД», о правомерности его использования на вывезенном ООО «Восток-ВЭД» с таможенной территории Российской Федерации товаре – молочный шоколад.

В Воронежскую таможню 27.03.2018 и 28.03.2018 поступили письма от правообладателя АО «АККОНД» (свидетельство №505814 - т. 1 л.д. 188), согласно которым между АО «АККОНД» и ООО «Восток-ВЭД», а также иными лицами, не существует договорных отношений, подтверждающих правомерность использования товарного знака «Мадагаскар» (т. 1 л.д. 72-73, 78).

При подаче ООО «Восток-ВЭД» ДТ №10104080/100118/0000049, №10104080/190118/0000633, №10104080/150218/0002141 документов, подтверждающих законность использования товарного знака, зарегистрированного за №505814, в таможенный орган представлено не было.

Из заключения специалиста Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Брянск от 23.03.2018 №12403006/0008306 следует, что словесное обозначение «MADAGASCAR», размещенное на упаковке товара - молочный шоколад «O’ZERA MADAGASCAR» является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «Мадагаскар/Madagascar», указанным в свидетельстве о регистрации №505814.

Главным государственным таможенным инспектором отдела таможенного контроля после выпуска товаров Воронежской таможни 18.06.2018 в отношении декларанта ООО «Восток-ВЭД» были возбуждены дела об административном правонарушении №10104000-401/2018, №10104000-403/2018, №10104000-405/2018 по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ - незаконное использование чужого товарного знака (т.1 л.д. 24-31, т. 2 л.д. 24-31, т.3 л.д. 24-31).

Из заключений эксперта Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Брянск от 11.07.2018 №12403001/0020455,  №12403001/0020336, №12403001/0020434 (т.1 л.д.179-183, т.2 л.д.155-159, т.3 л.д. 152-156) следует, что:

1) словесное обозначение «MADAGASCAR», размещенное на упаковке товара – «молочный шоколад «O’ZERA MADAGASCAR» 49%, 90г.» (в соответствии с определениями о назначении экспертизы товаров-объектов интеллектуальной собственности от 25 июня 2018 года и копиями ДТ №10104080/100118/0000049, №10104080/190118/0000633, №10104080/150218/0002141), является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «Мадагаскар/Madagascar» (свидетельство о регистрации №505814);

2) изображенный на представленной на исследование фотографии товар: «молочный шоколад «O’ZERA MADAGASCAR» 49%, 90г.» в упаковке  (в соответствии с определениями о назначении экспертизы товаров-объектов интеллектуальной собственности от 25 июня 2018 года и копиями ДТ №10104080/100118/0000049, №10104080/190118/0000633, №10104080/150218/0002141), является однородным с товаром, охрана которому предоставляется по свидетельству о регистрации №505814 (30 класс МКТУ). 

В результате социологических исследований, проведенных 10.07.2018 на улице 9 Января г. Воронежа (т.1 л.д.132-133, т.2 л.д.120-121, т.3 л.д. 117-118), установлено, что обозначение, размещенное на индивидуальной упаковке – молочный шоколад «O’ZERA MADAGASCAR» 49%», ассоциируется у потребителей с товарным знаком  «Мадагаскар/Madagascar», зарегистрированным с выдачей свидетельства в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров за номером 505814.

О дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении ООО «Восток-ВЭД» был надлежащим образом уведомлен (письмо – т.1 л.д. 145). 

На основании изложенного уполномоченным отдела административных расследований Воронежской таможни 18.07.2018 в отношении ООО «Восток-ВЭД» были составлены протоколы об административном правонарушении №10104000-401/2018, №10104000-403/2018, №10104000-405/2018 по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ в отсутствие ООО «Восток-ВЭД», надлежаще извещенного о дате, времени и месте его составления (т.1 л.д. 162-165, т.2 л.д. 138-141, т.3 л.д. 135-138). 

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ Воронежская таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской или иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральным законом об административных правонарушениях (статья 202  АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Согласно статье 1225 Гражданского кодекса России (далее - ГК РФ), товарные знаки являются средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальная собственность).

В соответствии со ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ предусмотрено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладатель), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся,   предлагаются   к   продаже,   продаются,   демонстрируются   на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно пункту 2 статьи 1486 ГК РФ под использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 ГК РФ, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи 1484 ГК РФ, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

В соответствии со статьей 1506 ГК РФ сведения, относящиеся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственный реестр товарных знаков в соответствии со статьей 1503 ГК РФ, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений.

Товарный знак «Мадагаскар/Madagascar» (государственная регистрация №505814) охраняется на территории Российской Федерации в отношении, в том числе товаров 30 класса МКТУ, к числу которых относится шоколад.

Статья 106 ТК ЕАЭС обязывает декларанта заявлять таможенному органу в таможенной декларации в установленной форме сведения о товарах, заявленной таможенной процедуре и другие сведения, необходимые для таможенных целей.

В соответствии со ст. 84 ТК ЕАЭС декларант вправе:

1) осматривать, измерять товары, находящиеся под таможенным контролем, и выполнять с ними грузовые операции;

2) отбирать пробы и (или) образцы товаров, находящихся под таможенным контролем, с разрешения таможенного органа, выданного в соответствии со статьей 17 настоящего Кодекса;

3) присутствовать при проведении таможенного контроля в форме таможенного осмотра и таможенного досмотра должностными лицами таможенных органов и при отборе этими лицами проб и (или) образцов товаров;

4) знакомиться с имеющимися в таможенных органах результатами исследований проб и (или) образцов декларируемых им товаров;

5) обжаловать решения, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц;

6) привлекать экспертов для уточнения сведений о декларируемых им товарах;

7) пользоваться иными правами, предусмотренными настоящим Кодексом.

Декларант обязан:

1) произвести таможенное декларирование товаров;

2) представить таможенному органу в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, подтверждающие сведения, заявленные в таможенной декларации;

3) предъявить декларируемые товары в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, либо по требованию таможенного органа;

4) уплатить таможенные платежи, специальные, антидемпинговые, компенсационные пошлины и (или) обеспечить исполнение обязанности по их уплате в соответствии с настоящим Кодексом;

5) соблюдать условия использования товаров в соответствии с таможенной процедурой или условия, установленные для использования отдельных категорий товаров, не подлежащих в соответствии с настоящим Кодексом помещению под таможенные процедуры;

6) выполнять иные требования, предусмотренные настоящим Кодексом.

Декларант несет ответственность в соответствии с законодательством государств-членов за неисполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, за заявление в таможенной декларации недостоверных сведений, а также за представление таможенному представителю недействительных документов, в том числе поддельных и (или) содержащих заведомо недостоверные (ложные) сведения.

Обязанность выполнить ту или иную обязанность в сфере таможенных правоотношений вытекает также из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации. То есть, вступая в таможенные правоотношения, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Как следует из разъяснения, содержащегося в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, используемых ответчиком с товарным знаком истца является вопросом факта, и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя без назначения экспертизы.

Согласно пункту 41 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 "Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак" обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 42 указанного Приказа сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденными Приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197, действующими на дату совершения правонарушения, установлено, что обозначение считается сходным до степени смешения с другими обозначениями, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия.  Оценка сходства обозначений производится на основании общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

В соответствии с положениями пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ», рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП России, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. Подтверждением того, сходны ли используемые обозначения и товарный знак с точки зрения потребителей, могут являться, в том числе, опросы мнения потребителей при их наличии.

Согласно рекомендациям, содержащимся в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 2979/06 и от 17.04.2012 № 16577/11, при анализе фонетического, графического и семантического сходства, вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления), а также презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений.

В соответствии с правовой позицией, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2013 № 2050/13 для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя. 

Согласно пункту 4.2.1.2 Методических рекомендаций одним из наиболее распространенных случаев звукового сходства является фонетическое вхождение одного обозначения в другое.

В результате сравнительного анализа словесных элементов «MADAGASCAR» установлено, что они содержат в своем составе равное количество букв и звуков, выполнены в латинице, имеют идентичное расположение букв в слове, тем самым являются по фонетическим и графическим признакам фактически тождественными.

Спорное обозначение содержит фонетически тождественный словесный элемент "MADAGASCAR", занимающий доминирующее положение, который полностью входит в охраняемый товарный знак. 

С учетом этого обстоятельства наличие на упаковке спорного товара словесного элемента «O’ZERA» не влияет на вывод о тождественности по фонетическому и графическому признаку.

Смысловое сходство определяют на основании признаков, перечисленных в пункте 14.4.2.2 (в) Правил, а именно: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Сравнительный анализ товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 505814 и словесного обозначения на упаковке товара показал следующее.

Зарегистрированный товарный знак «MADAGASCAR» и обозначение «MADAGASCAR», размещенное на упаковке спорного товара и занимающее доминирующее положение, имеют одно смысловое значение: наименование островного государства или острова, расположенного в Индийском океане.

Словесный элемент «O’ZERA» не обладает семантическим значением, так как отсутствуют в каких-либо словарных источниках.

В пункте 6.3.2 Методических рекомендаций указано, что если при сравнении комбинированных обозначений будет установлено, что их словесные элементы тождественны или сходны до степени смешения, то такие комбинированные обозначения следует признать сходными до степени смешения (при различии в изобразительных элементах).

Учитывая изложенное суд приходит к выводу о наличии в рассматриваемом случае сходства сравниваемых обозначений до степени смешения (тождественности), которое определяется общим зрительным впечатлением в силу графического сходства и фонетического/семантического тождества общих словесных элементов, и может привести к смешению или угрозе смешения охраняемого товарного знака и спорного товара в глазах потребителя. При этом исполнение на упаковке товара словесного элемента «MADAGASCAR» заглавными буквами не влияет на вывод о тождестве товаров и потенциальной возможности смешения в глазах потребителей.

Аналогичный вывод содержится в заключении таможенного специалиста от 23.03.2018 №12403006/0008306 и заключениях таможенного эксперта от 11.07.2018 №12403001/0020455,  №12403001/0020336, №12403001/0020434, а также в результатах социологических исследований, проведенных 10.07.2018. 

Однородность товара определяется в соответствии с разделом 3 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 198 (далее – Методические рекомендации от 31.12.2009 № 198), действующих на момент совершения правонарушения. При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

В соответствии с пунктом 3.1 Методических рекомендаций №198 для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, от 17.09.2013 N 5793/13).

Основанием для признания товаров однородными является их принадлежность к одной и той же родовой или видовой группе. При определении однородности товаров с учетом их назначения принимается во внимание область применения товаров и цель применения (пункты 3.1.1 - 3.1.2 Методических рекомендаций N 198).

Тем самым однородные товары - товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, позволяющих им выполнять те же функции, и при обозначении которых потребитель может вводиться в заблуждение относительно товара или его изготовителя.

Принятая Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков  (далее - МКТУ) не влияет на оценку однородности товаров и услуг.

Таким образом, однородность товаров предполагается, если с точки зрения потребителя, товары выполняют сходные функции, обладают схожими характеристиками при отсутствии признаков их полного совпадения (идентичности).

Согласно сведениям, представленным в материалы дела, вывезенный  Обществом товар – молочный шоколад «O’ZERA MADAGASCAR» 49%», и товары, в отношении которых зарегистрирован товарный знак №505814 (по 30 классу МКТУ – кондитерские изделия, кондитерские изделия мучные, хлебобулочные изделия, изделия желейные фруктовые (кондитерские), кондитерские изделия для украшения новогодних елок, включая сладости, конфеты, карамель, шоколад, вафли, крекеры, печенье, пряники, бисквиты, рулеты, хлеб, булки, сухари, пирожковые изделия, мороженное), относятся к одному роду и виду, имеют одно назначение, один и тот же круг потребителей и одни и те же условия сбыта, то есть являются однородными по всем признакам. 

Указанный вывод подтверждается также заключениями таможенного эксперта от 11.07.2018 №12403001/0020455,  №12403001/0020336, №12403001/0020434 (т.1 л.д.179-183, т.2 л.д.155-159, т.3 л.д. 152-156), а также результатами социологических исследований от 10.07.2018 (т.1 л.д.132-133, т.2 л.д.120-121, т.3 л.д. 117-118). 

Из правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 04.09.2012 № 3127/12, следует, что подача ООО «Восток-ВЭД» декларации на товары и ее регистрация таможенным органом является моментом совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.10 КоАП РФ.

 Право использования товарного знака может быть передано на основании лицензионного договора в соответствии с положениями статьи 1489 Гражданского кодекса РФ.

Согласно статье 1490 Гражданского кодекса РФ такой договор должен быть заключен в письменной форме и подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

В отзыве АО «Акконд» еще раз подтвердило отсутствие договорных отношений с ООО «Восток-ВЭД» на использование товарного знака «MADAGASCAR», поддержав позицию таможенного органа.

Доказательств наличия у ООО «Восток-ВЭД» права использования указанного товарного знака последним также не представлено (ст.65 АПК РФ).

Поскольку на момент вывоза спорного товара с территории Российской Федерации ООО «Восток-ВЭД» не имел документов, подтверждающих его право на использование товарного знака (заключенного в письменной форме лицензионного договора, зарегистрированного в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности), то обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, отсутствуют.

Факт совершения ООО «Восток-ВЭД» вменяемого ему административным органом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, подтвержден материалами дела, а именно: рапортом главного государственного таможенного инспектора отдела таможенного контроля после выпуска товаров Воронежской таможни от 09.06.2018 об обнаружении административного правонарушения (т.1 л.д. 32-35), ДТ №10104080/100118/0000049 (т.1 л.д. 37-46), №10104080/190118/0000633 (т.2 л.д. 37-46), №10104080/150218/0002141 (т.3 л.д. 37-46), контрактом №85/2016 от 04.08.2016 (т.1 л.д.47-50), письмом ООО «АККОНД» от 27.03.2018 №11-02/0230 (т.1 л.д. 73), свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) №505814 (т.1 л.д. 188), заключениями эксперта Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Брянск от 11.07.2018 №12403001/0020455,  №12403001/0020336, №12403001/0020434 (т.1 л.д.179-183, т.2 л.д.155-159, т.3 л.д. 152-156), социологическими исследованиями от 10.07.2018 (т.1 л.д.132-133, т.2 л.д.120-121, т.3 л.д. 117-118), протоколами об административном правонарушении от 18.07.2018 №10104000-401/2018, №10104000-403/2018, №10104000-405/2018 (т.1 л.д. 162-165, т.2 л.д. 138-141, т.3 л.д. 135-138) и иными материалами дела.

Согласно ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В данном случае субъектом административного правонарушения является                            ООО «Восток-ВЭД», который, являясь декларантом товара, при вступлении в правоотношения в сфере использования объектов интеллектуальной собственности имел возможность установить до подачи таможенной декларации, что товар имеет признаки схожести с товарным знаком «MADAGASCAR», а также получить необходимую информацию, касающуюся объекта интеллектуальной собственности, который предполагалось использовать, либо урегулировать вопрос его использования с правообладателем, в целях соблюдения требований части 4 ГК РФ, что ООО «Восток-ВЭД» сделано не было.

Учитывая объективную сторону вменяемого Обществу правонарушения, принимая во внимание установленные судом обстоятельства его совершения, а также тот факт, что спорный товар выпущен с территории Евразийского экономического союза, судебный акт по настоящему делу не повлияет на права и законные интересы иных лиц, кроме лица, привлекаемого к административной ответственности.

Срок привлечения к административной ответственности по ч.1 ст.14.10 КоАП РФ, установленный ст.4.5 КоАП РФ, не истек.

Процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

С учетом изложенного суд находит обоснованным и подлежащим удовлетворению заявление Воронежской таможни о привлечении ООО «Восток-ВЭД»  к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ. 

В ходе проверки таможенным органом с учетом того обстоятельства, что товар – молочный шоколад «O’ZERA MADAGASCAR» 49% 90г., вывозился ООО «Восток-ВЭД» по трем декларациям на товары, составлены три протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.10 КоАП РФ – незаконное использование чужого товарного знака. 

С учетом этого Воронежской таможней заявлено требование о привлечении ООО «Восток-ВЭД» к административной ответственности по каждому из них.

В соответствии с частью 1 статьи 4.4. КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

При определении меры наказания суд не должен исходить из количества представленных протоколов, а должен самостоятельно определять, сколько административных правонарушений фактически допущено лицом, привлекаемым к административной ответственности.

Объектом правонарушения, вмененного ООО «Восток-ВЭД», выступают общественные отношения в сфере охраны права на интеллектуальную собственность, общественные отношения в сфере рынка и осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона деяния выражается в совершении субъектом активных действий, направленных на нарушение установленного режима использования чужого товарного знака и характеризуется незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Следовательно, независимо от количества выявленного в ходе проверки такого использования, зафиксированных в одном или нескольких протоколах, следует определять одну предусмотренную законом меру наказания. Иного из диспозиции ч.1 ст.14.10 КоАП РФ не следует.

Как установлено материалами дела, обществом допущен вывоз с территории Российской Федерации для использования в предпринимательской деятельности в рамках одного контракта в незначительный период времени (январь-февраль 2018) один и тот же товар - молочный шоколад «O’ZERA MADAGASCAR» 49% 90г., содержащий один знак, схожий до смешения с товарным знаком, права на который принадлежит одному правообладателю. Способ совершения правонарушений, установленных в протоколах от 18.07.2018, один и тот же.

Указанное правонарушение выявлено таможенным органом в ходе одной проверки.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что действие ООО «Восток-ВЭД» по незаконному использованию чужого товарного знака носило продолжаемый характер и было направлено на использование зарегистрированного за иным лицом товарного знака. При этом время совершения такого правонарушения (дата пересечения границы) не влияет на его квалификацию как одного правонарушения. 

Таким образом, вывод таможенного органа о совершении Обществом трех правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч.1 ст.14.10 КоАП РФ, неправомерен. 

В связи с чем, норма, содержащаяся в ч. 1 ст. 4.4 КоАП РФ, не может быть применена.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» определено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы правоохраняемым общественным интересам.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Данная статья является общей нормой, не содержит исключений и ограничений и может быть применена судом с учетом обстоятельств совершенного административного правонарушения в отношении любого состава правонарушения, предусмотренного в особенной части названного Кодекса, в том числе носящего формальный характер, поскольку иное не следует из требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, малозначительность является оценочным признаком, который устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

В рассматриваемом случае существенная угроза правоохраняемым  общественным интересам характеризуется, прежде всего, неисполнением ООО «Восток-ВЭД»  возложенных на него публично-правовых обязанностей. 

Вступая в правоотношения, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

На основании изложенного, исходя из целей и общих правил назначения наказания, оценив обстоятельства и характер совершенного нарушения, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ не усматривается. 

Согласно ч. 1, 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом.

При назначении административного наказания учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение заинтересованного лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Конкретную меру ответственности, подлежащую применению, назначает лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, в настоящем случае - суд, с учетом названных обстоятельств.

Доказательств наличия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суду не представлено.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

ООО «Восток-ВЭД» не включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (сведения с сайта интернет ФНС России https://ofd.nalog.ru).

На основании изложенного, судом не установлено предусмотренных ст. ст. 4.1, 4.1.1 КоАП РФ оснований для снижения размера санкций, а также для замены назначенного обществу административного наказания на предупреждение.

Учитывая, что Общество ранее не привлекалось к административной ответственности, характер и обстоятельства совершенного правонарушения, суд находит возможным наложить на ООО «Восток-ВЭД»» наказание в виде штрафа в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ – 50000,00руб. без конфискации.

Административный штраф подлежит уплате не позднее 60 дней со дня вступления решения в законную силу по следующим реквизитам: получатель - Межрегиональное операционное УФК (ФТС России), ИНН 

<

***>, КПП 773001001, банк получателя - Операционный департамент Банка России, г. Москва 701, БИК 044501002, ОКТМО 45328000, счет № 40101810800000002901, КБК: 15311604000016000140; в платежном поручении в поле (107) указывать код Воронежской таможни - 10104000, в графе назначение платежа указывать - «уплата штрафа для Воронежской таможни по постановлению по делу об АП №10104000-401/2018, №10104000-403/2018, №10104000-405/2018», уникальный идентификатор начисления для оплаты штрафа 15310101040000405184, уникальный идентификатор начисления для оплаты издержек 15311101040000405189.

В случае непредставления документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа в течение 60 дней со дня вступления решения в законную силу, решение суда будет исполнено в принудительном порядке.

В ходе производства по делам об АП №10104000-401/2018, №10104000-403/2018, №10104000-405/2018 товар, являющийся предметом административного правонарушения, не изымался, в связи с чем мера в виде изъятия из оборота и уничтожение контрафактной продукции судом не применяется.

Руководствуясь статьями 167-170, 202, 205, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Заявление Воронежской таможни удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Восток-ВЭД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, зарегистрировано в качестве юридического лица 27.02.2003 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, место нахождения: 

<

...>) к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50000,00руб. без конфискации.  

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу: 394006, 

<

...>, через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья                                                                                           В.В. Домарева