ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-3631/2015

город Ростов-на-Дону

27 октября 2017 года

15АП-15677/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Герасименко А.Н., Сулименко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Сибкон-Софт»: представитель ФИО2 по доверенности от 14.03.2017 г.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 23 по Ростовской области: представитель Синеок А.А. по доверенности от 05.06.2017 г.; представитель ФИО3 по доверенности от 17.04.2017 г.; представитель ФИО4 по доверенности от 04.10.2017 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО »СибконСофт»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.08.2017 по делу № А53-3631/2015 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сибкон-Софт»(ИНН 

<

***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 23 по Ростовской области

о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Штыренко М.Е.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Сибкон-Софт» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области о признании недействительным решения № 64 от 30.10.2014 года о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 44295141 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 44295141 рублей, пеней в сумме 30361833 рублей, штрафа в сумме 6228990 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30 сентября 2015 года, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2015 года, в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 марта 2016 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.09.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2015 были отменены в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Ростовской области от 30.10.2014 № 64 в части начисления налога на прибыль организаций, соответствующих пеней и штрафа, в этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.08.2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2016 было признано недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России №23 по Ростовской области от 30.10.2014 года  № 64 в части привлечения к налоговой ответственности по налогу на прибыль в виде штрафа по ст. 122 Налогового Кодекса в сумме 1905054 рублей. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 января 2017 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.08.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2016 были отменены в части отказа в удовлетворении требований, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением от 18.08.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что заявитель не предоставил доказательств невозможности выполнения ООО «Сибкон-Софт» работ собственными силами, привлечение ООО «Сибкон-Софт» судподрядчиков ООО «Промстрой», ООО »КИСТ», ООО «Промкомплект», ООО «ЭресИнвест» ООО «Импульс», ООО »ИТ-Проекты» было совершено в отсутствие согласования работ. Кроме того, из приговора Новочеркасского городского суда Ростовской области по уголовному делу № 1-342/16 установлено, что ООО «Корпоративные информационные системы и технологии» (ООО «КИСТ»), ООО «ИТ-Проекты», ООО «Промстрой», ООО «Импульс» были зарегистрированы для осуществления преступной деятельности.

ООО «Сибкон-Софт» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Податель жалобы полагает, что решение вынесено судом первой инстанции с нарушением норм права, судом не исполнены указания Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.01.2017 г. Расходы в размере 246 084 235,00 руб. подлежат учету при исчислении налога на прибыль в полном объеме. 

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в отношении ООО «Сибкон-Софт» налоговой инспекцией была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г., по результатам чего составлен акт №12-53/64 дсп от 17.09.2014 г.

Акт выездной налоговой проверки № 12-53/64ДСП от 17.09.2014 г. и извещение №12-31/019949 от 22.09.2014 г. о времени и месте рассмотрения материалов выездной проверки вручено 24.09.2014 представителю ООО »СибконСофт» ФИО5 

Материалы выездной налоговой проверки и возражения ООО »СибконСофт» были рассмотрены 29.10.2014 г. и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области ФИО6 в отсутствии налогоплательщика ООО «Сибкон-Софт» и его представителей, по результатам чего вынесено решение № 64 от 30.10.2014 г. о привлечении ООО »Сибкон-Софт» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данное Решение было вручено 05.11.2014 г. представителю ООО »Сибкон-Софт» ФИО7 по доверенности б/н от 31.10.2014 г.

Решением № 64 от 30.10.2014 года обществу предложено уплатить налог на прибыль в сумме 49 216 848 рублей, пени в сумме 15510477 рублей, штраф в сумме 3810108 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 44295141 рублей, пени в сумме 148551356 рублей, штраф в сумме 2418882 рублей.

Решением Управления ФНС по Ростовской области № 15-15 от апелляционная жалоба общества на решение инспекции № 64 от 30.10.2014 года оставлена без удовлетворения, решение - без изменения.

ООО «Сибкон-Софт» обратилось в суд.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу  пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В пунктах 1, 3 и 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения налоговым органом явилось установление при проведении мероприятий налогового контроля обстоятельств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в связи с расходами, заявленными по хозяйственным операциям с контрагентами: ООО «Промстрой», ООО «КИСТ», ООО «Промкомплект», ООО «ЭресИнвест», ООО «Импульс» и ООО «ИТ-Проекты».

По контрагенту ООО «Эрес-Инвест» ООО «Сибкон-Софт» учло в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму 38 080 881 рублей. 

По контрагенту ООО «Импульс» ООО «Сибкон-Софт» учло в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму 31 332 153 рублей.

По контрагенту ООО «Промкомплект» ООО «Сибкон-Софт» учло в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму 67625162 рубля.

 По контрагенту ООО «ИТ-Проекты» ООО «Сибкон-Софт» учло в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму 66 199 959 рублей. 

По контрагенту ООО «Кист» заявитель учел в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму 25 839 653 рублей.

По контрагенту ООО «Промстрой» ООО «Сибкон-Софт» учло в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму 17 006 427 рублей.

Как следует из материалов дела, общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов. Общество оказывало в качестве субподрядчика комплекс услуг информационного характера для ООО «Связьгазавтоматика», ООО «Газпром добыча Надым», ОАО «Газпром» «Северо-Уральское межрегиональное управление охраны ОАО «Газпом».

Общество, выступая в качестве заказчика, заключило ряд договоров:

 с ООО «Промстрой» (исполнитель) от 08.07.2010 N СС-ПС/2010/1 на выполнение работ по разработке методологических проектных решений и методологического сопровождения создания и внедрения информационно-управляющей системы предприятий по виду деятельности - подземное хранение газа, по заключенному обществом договору с ООО «Связьгазавтоматика» от 01.07.2010 N СГА-СС/ИУС ПХГ/2010;

 с ООО «Промкомплект» (исполнитель) от 01.07.2010 N СС-ПК/2010/1, 10.08.2010 N СС-ПК/2010/4, 01.07.2010 N СС-ПК/2010/2, 10.08.2010 N ССПК/2010/3, в том числе, на выполнение работ по внедрению автоматизированной информационной системы «Проекты и сервисы» в ООО «Связьгазавтоматика» и оказание услуг по информационно-технологическому сопровождению АИС подсистем бухгалтерского и налогового учета и расчета заработной платы и управления персоналом в ООО «Газпромподземремонт Уренгой» и др.; 

с ООО «ЭресИнвест» (исполнитель) от 31.12.2010 N СС-ЭИ/АИС МТР/2011 на оказание услуг по техническому сопровождению функциональных подсистем и модулей автоматизированной системы Управления материально-техническими ресурсами, а также от 19.07.2011 N СС-ЭИ/АСДУ ЕСГ/2011, 31.05.2011 N СС-ЭИ/ИГА/2011, 11.01.2011 N СС-ЭИ/ИУС МТР/2011, СС-ЭИ/ИУС ПТ-ГТС/2011, 01.04.2012 N ЭИ-СС/ИГА/2012 для исполнения заключенных обществом с ООО «Связьгазавтоматика» договоров; 

с ООО «ИТ-Проекты» от 09.06.2010 N С-9/2010 на оказание услуг и выполнение работ по разработке, внедрению и сопровождению информационных систем, во исполнение дополнительного соглашения к договору от 01.04.2010 N СС/0410, заключенному обществом с ЗАО «Группа компаний «Сибкон», а также договоры от 01.07.2010 N СС-ИТП/2010/2, 05.07.2010 N СС-ИТП/2010/3, 01.07.2010 N СС-ИТП/2010/4, 07.07.2010 N СС-ИТП/2010/5, СС-ИТП/2010/6, СС-ИТП/2010/7 (заказчики, в том числе, ООО «ГазпромИнформ», ООО «Связьгазавтоматика», ЗАО «Группа компаний «Сибкон»); 

с ООО «Импульс» от 01.06.2011 N СС-ИМ/ИУС ПХГ/2011 во исполнение договора, заключенного обществом с ООО «Связьгазавтоматика», от 01.07.2011 N СС-ИМ/АСУ МТР ГЦР/2011, СС-ИМ/ИС ПКР/2011 (заказчик ООО «Связьгазавтоматика»), 19.09.2011 N СС-ИМ/ГДН/2011, 21.11.2011 N СС-ИМ-ГДН/2011/2 (заказчик «Газпром добыча Надым»), 01.01.2012 N ССИМ/СУМУО/2012; 

с ООО «КИСТ» от 01.04.2011 N СС-КСТ/ИУС ПКГ/2011, 01.07.2011 N ССКСТ-0311 и СС-10-1606/2011, 21.07.2011 N СС-КСТ-0411, 25.07.2011 N ССКСТ-0511, 01.10.2011 N СС-КСТ-0611, 10.10.2011 N СС-КСТ-0811, ССКСТ0911, СС-КСТ-1111 и СС-КСТ-2911, 22.11.2011 N СС-КСТ-1011 (заказчики, в том числе, ООО «Связьгазавтоматика», ОАО «Газпром», ООО «Газпром добыча Надым»).

Обосновывая правомерное включение в состав расходов оплаты за выполненные спорными субподрядчиками работы (услуги), общество представило договоры на выполнение работ, заключенные с указанными контрагентами, акты выполненных работ, платежные поручения о перечислении денежных средств в пользу контрагентов.

Выполняя указания Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, суд первой инстанции исследовал обстоятельства заключения и исполнения договоров:

Установлено, что с ООО «Газпром добыча Надым» общество заключило следующие договоры: 

10.03.2011 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 090311 2011/03/0138, предметом которого является оказание помощи в формировании квартальной отчетности в части учета труда и расчета заработной платы (персонифицированный учет, налоговый учет, корпоративная и статистическая отчетность) как в резерве каждого филиала, так и консолидированную по обществу в целом, на территории заказчика в период апрель 2011 г.

29.03.2012 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 290312, предметом которого является обязательство по проведению подготовительных работ к формированию отчетности по итогам года (персонифицированный учет, налоговый учет, корпоративная и статистическая отчетность) как в резерве каждого филиала, так и консолидированную по обществу в целом, на территории заказчика в период апрель 2012 г.

29.05.2012 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 290512-2012/06/0024, предметом которого является обязательство по проведению подготовительных работ к формированию отчетности по итогам полугодия (персонифицированный учет, налоговый учет, корпоративная и статистическая отчетность) как в резерве каждого филиала, так и консолидированную по обществу в целом, на территории заказчика в период июль 2012 г.

19.09.2011 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 190911 2011/09/0216, предметом которого является обязательство по оказанию помощи в формировании девятимесячной отчетности в части учета труда и расчета заработной платы (персонифицированный учет, налоговый учет, корпоративная и статистическая отчетность) как в резерве каждого филиала, так и консолидированную по обществу в целом, на территории заказчика в период октябрь 2011.

10.06.2011 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 100611 2011/06/0198, предметом которого является обязательство по оказанию помощи в формировании полугодовой отчетности в части учета труда и расчета заработной платы (персонифицированный учет, налоговый учет, корпоративная и статистическая отчетность) как в резерве каждого филиала, так и консолидированную по обществу в целом, на территории заказчика в период июль 2011.

22.11.2011 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 221111 2011/11/0535, предметом которого является обязательство по проведению подготовительных работ к формированию отчетности по итогам года (персонифицированный учет, налоговый учет, корпоративная и статистическая отчетность) как в разрезе каждого филиала, так и консолидированную по обществу в целом с использованием корпоративной информационной системы «Заработная плата», на территории заказчика в период декабрь 2011.

08.12.2010 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 08122010 2010/12/0362, предметом которого является оказание помощи в формировании годовой отчетности в части учета труда и расчета заработной платы (персонифицированный учет, налоговый учет, корпоративная и статистическая отчетность) как в разрезе каждого филиала, так и консолидированную по обществу в целом, на территории заказчика в период январь 2011 г.

26.06.2012 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 290612, предметом которого является оказание услуг по сопровождению конфигурации корпоративной информационной системы «Зарплата» ООО «Газпром добыча Надым» на платформе «1С Предприятие 8».

10.11.2010 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО«Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 02112010 2010/11/0142, предметом которого является обязательство по проведению семинара по теме «Отчетность системы КИС «Зарплата» в период с 29.11.2010 по 17.12.2010.

Для выполнения работ по вышеперечисленным договорам с ООО «Газпром добыча Надым» были привлечены субподрядные организации ООО «КИСТ», ООО «Промкомплект», ООО «Импульс» (ООО «КИСТ» по договору № 221111 от 22.11.2011, ООО «Промкомплект» по договору № 290612 от 26.06.2012, ООО «Импульс» по договору № 190911 от 19.19.2011), часть работ выполнялась собственными силами.

Судом первой инстанции были исследованы условия договоров, заключенных заявителем с заказчиками, приложения к ним, акты оказанных услуг с заказчиками, а также договоры, заключенные с субподрядными организациями, акты оказанных услуг к ним.

 Установлено, что в актах приема-сдачи услуг характер выполненных работ сформулирован довольно обобщенно и кратко (информационно-технологическое сопровождение автоматизированной системы, консультационные услуги по формированию отчетности и т.д.).

Изучив условия договоров, заключенных между заявителем и ООО «Газпром добыча Надым», а также приложений к ним, суд первой инстанции установил, что по условиям вышеперечисленных договоров работы должны были выполняться на территории заказчика - г. Надым в следующие периоды: с 29.11.2010 по 17.12.2010 - 2 человека; январь 2011 года - 2 человека; апрель 2011 года - 2 человека; июль 2011 года - 2 человека; октябрь 2011 - 2 человека; декабрь 2011 года - 2 человека; апрель 2012 года - 2 человека; июль 2012 года - 2 человека.

Как следует из представленных в материалы дела командировочных удостоверений и журналов учета работников, убывающих в командировку за 2010, 2011 годы, ООО «Сибкон-Софт» командировало следующих сотрудников в г. Надым: ФИО8 в период с 28.11.2010 по 11.12.2010, с 11.01.2012-26.01.2012, с 15.04.2012 по 29.04.2012, ФИО9 с 06.12.2010 по 18.12.2010, ФИО10 с 10.04.2011 по 23.04.2011, с 10.07.2011по 23.07.2011, ФИО11 с 09.10.2011 по 22.10.2011, с 22.07.2012 по 04.04.2012.

Таким образом, в установленные договорами сроки один сотрудник заявителя находился в командировке в г. Надым.

Согласно представленным в материалы дела актам сдачи-приемки услуг к договорам, заключенным с ООО «Газпром добыча Надым», работы были выполнены заявителем в полном объеме. 

В связи с этим, суд первой инстанции пришел к выводу, что фактически работы выполнялись самим заявителем.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

ООО «Сибкон-Софт» не представило доказательств того, что вместе со штатным работником общества в г. Надым было также командировано лицо, по привлеченному гражданско-правовому договору.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы по договорам с ООО «Газпром добыча Надым» были выполнены заявителем собственными силами.

В отношении ОАО «Газпром» «СевероУральское межрегиональное управление охраны ОАО «Газпром» установлено следующее.

ООО «Сибкон-Софт» заключен договор № СУМУО-СС/01/2012 от 01.01.2012 с ОАО «Газпром» «Северо-Уральское межрегиональное управление охраны ОАО «Газпром». 

По условиям данного договора заявитель обязывался оказывать услуги по информационного-техническому сопровождению подсистем бухгалтерского и налогового учета, расчета заработной платы и управления персоналом автоматизированной системы, созданной на базе технологической платформы «1С:Предприятие 8» и эксплуатируемой на объектах заказчика.

Услуги оказывались удаленно посредством телефонной и факсимильной связи, электронной почты, службы мгновенных интернет-сообщений, а также посредством удаленного доступа к базам данных системы АСБНУ и РЗУП, эксплуатируемых на обслуживаемых объектах заказчика (п. 2.1).

При необходимости и по согласованию сторон исполнитель осуществляет выезд для выполнения работ на территорию заказчика. Выезд осуществляется при наличии плана работ, утвержденного обеими сторонами, не менее чем за 10 дней до выезда (п. 2.2).

В силу п. 2.4 договора, исполнитель вправе привлекать по письменному согласованию с заказчиком организации в качестве субподрядных организация для исполнения обязательств по договору. 

В материалы дела представлены акты сдачи-приемки услуг по данному договору за каждый месяц, в которых указано содержание услуги, время, в течение которого данная услуга должна выполняться. 

Из указанных актов установлено, что на исполнение данных услуг заявитель затрачивал незначительное время, учитывая, что объем определялся в часах, которые требуются на исполнение услуги в течение месяца.

Из представленных в материалы дела договора № СС-ИМ/СУМУО/2012 от 01.01.2012 и актов сдачи приемки услуг № 3 от 31.01.2012, № 357 от 29.02.2012, и № 517 от 31.03.2012, следует, что в феврале - марте 2012 года данные услуги оказывались субподрядной организацией ООО «Импульс». В остальное время, с апреля по декабрь 2012 года услуги оказывались ООО «Сибкон-Софт» собственными силами.

Учитывая, незначительный объем услуг, подлежащих выполнению по договору СУМУО-СС/01/2012 от 01.01.2012 ОАО «Газпром» «Северо-Уральское межрегиональное управление охраны ОАО «Газпром», суд первой инстанции пришел к выводу, что и в январе - марте 2012 года оказанные услуги фактически выполнялись силами заявителя. 

Доказательств того, что в указанный период общество не располагало достаточным количеством сотрудником для выполнения данных работ, в дело не представлено.

В отношении ООО «Связьгазавтоматика» установлено следующее.

ООО «Газпром информ» (ИНН 

<

***>, Заказчик) и ОАО «Газавтоматика» (ИНН 

<

***>, Генподрядчик) по итогам проведенного конкурса (протокол конкурсной комиссии от 22.09.2010 г. № 2/33-2009/022-3/ИУС-0412) был подписан договор № 160 110/ГПИ021-442 от 23.09.2010 г., предметом которого являлось выполнение работ по разработке, введению в действие и сдаче в постоянную (промышленную) эксплуатацию объекта («Тиражирование информационно-управляющей системы предприятий вида деятельности транспортировка газа и газового конденсата») в соответствии с техническим заданием и укрупненным планом создания объекта (п. 2.1.). Общая стоимость работ составляла 459 719 738 руб. (включая НДС 18%). Этапы реализации проекта (Приложение № 1 к договору): - фаза 1. подготовка проекта создания ИУС, - фаза 2. разработка рабочего проекта, - фаза 3. разработка ИУС П, - фаза 4. подготовка к опытной эксплуатации, - фаза 5. опытная эксплуатация, - фаза 6. передача ИУС в эксплуатацию.

Для выполнения работ генподрядчик ОАО «Газавтоматика» привлек субподрядчика ООО «Связьгазавтоматика» (ИНН 

<

***>). 

ООО «Связьгазавтоматика» для выполнения работ, в свою очередь, привлекло ООО «Сибкон-Софт».

Кроме того, ООО «Связьгазавтоматика» привлекало заявителя для выполнения работ, заказчиком которых выступало ООО «Газпромподземремонт Уренгой», по заключенному между указанными лицами договору № 11-240-РК от 21.07.2011, что следует из условий договора № СС-17-0108/2011 от 21.07.2011.

Часть договоров заключены во исполнение договоров, заключенных между ООО «Связьгазавтоматика» и ООО «Газпром добыча Надым» (в частности, СС161602/2011 от 17.02.2011). 

Установлено, что стоимость работ в договорах определялась расчетным путем исходя из количества специалистов, привлекаемых к выполнению работ. При этом, если тот же объем фактически выполнялся меньшим или большим количеством специалистов, стоимость такой работы не изменялась.

Часть услуг заключалась в консультационном обеспечении, сопровождении информационной систему, предполагающая то, что один сотрудник может одновременно оказывать данные услуги, совмещая их и с другими функциями.

В договорах с ООО «Связьгазавтоматика» не содержится условия о том, что работы должны выполняться на территории заказчика. Только к договору № СС-12-0108/2011 от 21.06.2011 имеется приложение с указаниями мест оказания услуг: г. Новый Уренгой, г. Урегой, п. Ямбург, г. Ноябрьск, г. Надым. 

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что услуги по данным договорам оказывались по месту нахождения ООО «СибконСофт». 

Анализ представленных в материалы дела договоров выявил следующее.

21.07.2011 между ООО «Связьгазавтоматика» (субподрядчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № СС-17-0108/2011, предметом которого является оказание услуг по сопровождению автоматизированной информационной системы «Учет ГПРУ».

В соответствии с приложением № 1 к договору, местом оказания услуг является г. Новый Уренгой, г. Урегой, п. Ямбург, г. Ноябрьск, г. Надым.

Согласно приложению № 2 к договору период оказания услуг 5 месяцев. Объем услуг исчисляется в часах, например, услуги по консультации пользователей АИС оказывается в течение 35 часов в месяц на протяжении 5 месяцев, и т.д.

Таким образом, для оказания услуг по договору необходимости нахождения сотрудников длительного времени в командировках не требовалось. Сторонами пописаны акты:

- № С-000000095 от 30.09.2011, в соответствии с которым оказаны услуги по сопровождению автоматизированной информационной системы «Учет ГПРУ» подсистем бухгалтерского и налогового учета и расчета зарплаты и управления персоналом в августе 2011 на сумму 940 500 руб.;

- акт № С-000000096 от 30.09.2011, в соответствии с которым оказаны услуги по сопровождению автоматизированной информационной системы «Учет ГПРУ» подсистем бухгалтерского и налогового учета и расчета зарплаты и управления персоналом в сентябре 2011 на сумму 940 500 руб.; 

- акт №С-000000127 от 30.10.2011, в соответствии с которым оказаны услуги по сопровождению автоматизированной информационной системы «Учет ГПРУ» подсистем бухгалтерского и налогового учета и расчета зарплаты и управления персоналом в октябре 2011 на сумму 940 500 руб.;

- акт № С-000000150 от 30.11.2011, в соответствии с которым оказаны услуги по сопровождению автоматизированной информационной системы «Учет ГПРУ» подсистем бухгалтерского и налогового учета и расчета зарплаты и управления персоналом в ноябре 2011 на сумму 940 500 руб.;

- акт № С-000000175 от 30.12.2011, в соответствии с которым оказаны услуги по сопровождению автоматизированной информационной системы «Учет ГПРУ» подсистем бухгалтерского и налогового учета и расчета зарплаты и управления персоналом в декабре 2011 на сумму 607 406,25 руб.

В августе 2011 сотрудник заявителя ФИО12 в период с 21.08.2011 по 03.09.2011 находился в командировке в г. Надым. В связи с чем, учитывая, что для оказания услуг по данному договору требовалось незначительное время (несколько часов). Такая работа вполне могла быть им выполнена собственными силами.

 В октябре 2011 сотрудник ООО «Сибкон-Софт» ФИО13 в период с 21.10.2011 по 30.11.2011 находилась в командировке в г. Новый Уренгой, и вполне могла оказать услуги в рамках данного договора.

В ноябре сотрудник заявителя ФИО14 в период с 30.10.2011 по 12.11.2011 находился в командировке в г. Новый Уренгой. 

В декабре 2011 года сотрудники ФИО9 в период с 28.11.2011 по 10.12.2011, ФИО15 в период с 28.11.2011 по 10.12.2011 находились в командировке в г. Новый Уренгой. 

Заявителем не представлено доказательств, что указанные сотрудники, не могли оказать услуги по договору с № СС-17-0108/2011.

Доводы заявителя о том, что данные услуги выполнялись ООО «Кист», с которым подписаны акты оказанных услуг № 1299 от 31.10.2011, № 1438 от 30.11.2011, подлежат отклонению как необоснованные.

01.07.2010 между ООО «Связьгазавтоматика» (субподрядчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № СГА-СС/161210, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязуется разработать, ввести в действие и сдать в постоянную (промышленную) эксплуатацию: «Типовой шаблон информационно-управляющей системы предприятия (ИУС П) для вида деятельности «подземное хранение газа» ОАО «Газпром» с использованием Оборудования Заказчика в соответствии с частным техническим заданием, разработанным на основе Функциональных требований, Технического задания к Объекту «Типовой шаблон информационно-управляющей системы предприятия (ИУС П) для вида деятельности «подземное хранение газа» ОАО «Газпром» и Укрупненным планом создания Объекта «Типовой шаблон информационно- управляющей системы предприятия (ИУС И) для вида деятельности «подземное хранение газа» ОАО «Газпром» (Приложение №1 к настоящему Договору), осуществить монтаж и пуско-наладочные работы в отношении Оборудования Заказчика и закончить Работы в сроки, указанные в Укрупненном плане создания Объекта «Типового шаблона информационно-управляющей системы предприятия (ИУС П) для вида деятельности «подземное хранение газа» ОАО «Газпром» (Приложение № 1 к настоящему Договору). В соответствии с п. 3.1 стоимость работ составила 53 096 917,03 руб.

 Во исполнение условий договора сторонами 30.08.2010 подписаны акты: 

№ 1/СГА-СС/161210 на разработку технического задания по договору № СГА-СС/161210 от 01.07.2010 на сумму 17 452 759,98 руб.; 

№ 2/СГА-СС/161210 на разработку книги рабочего проекта по техническим проектным решениям в части управления финансами по договору № СГА-СС/161210 от 01.07.2010 на сумму 9 466 912,42 руб.;

№ З/СГА-СС/161210 на разработку книги рабочего проекта по техническим проектным решениям в части управленческого учета по договору № СГА-СС/161210 от 01.07.2010 на сумму 13 042 836,31 руб.,

№ 4/СГА-СС/161210 на разработку книги рабочего проекта по техническим проектным решениям в части управления техническим обслуживанием и ремонтом по договору № СГА-СС/161210 от 01.07.2010 на сумму 13 134 408,32 руб.

 Для выполнения указанных работ привлекался субподрядчик - ООО «ИТ-Проекты», с которым подписаны акты оказанных услуг - № 298 от 30.08.2011, № 247 от 30.08.2010, № 248 от 30.08.2010 и подрядчик - ООО «Промкомплект», с которым подписан акт № 1657 от 31.08.2010.

01.07.2010 между ООО «Связьгазавтоматика» (субподрядчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № СГА-СС/ИУС ПХГ/2010, в соответствии с условиями которого исполнитель обязуется выполнить работы по разработке методологических проектных решений и методологического сопровождения создания и внедрения информационно-управляющей системы предприятий по виду деятельности подземное хранилище газа.

В соответствии со спецификацией № 1:

- работы по разработке методологических проектных решений на этапе создания рабочего проекта по блоку: «Бухгалтерский и налоговый учет» должны быть выполнены в срок с 01.07.2010 по 31.12.2010;

- работы по разработке методологических проектных решений на этапе создания рабочего проекта по блоку «Управление финансами» должны быть выполнены в срок с 01.07.2010 по 31.12.2010;

- работы по разработке методологических проектных решений на этапе создания рабочего проекта по блоку «Управленческий учет» должны быть выполнены в срок с 01.07.2010 по 31.12.2010;

- работы по разработке методологических проектных решений на этапе создания рабочего проекта по блоку «Техническое обслуживание и ремонт» должны быть выполнены в срок с 01.07.2010 по 31.12.2010;

- работы по разработке методологических проектных решений на этапе создания рабочего проекта по блоку «сводный анализ и отчетность» должны быть выполнены в срок с 01.07.2010 по 31.12.2010.

В соответствии со спецификацией № 2 от 31.12.2010 работы по разработке регламента подключения АРМ пользователей к ИУС П ПХГ и порядка предоставления пользователям прав доступа в ИУС П ПХГ должны быть выполнены в срок с 11.01.2011 по 30.11.2011.

В соответствии со спецификацией № 3 от 31.12.2010 работы по разработке плана и программы обучения ключевых пользователей, а также по строительно-монтажным работам системно-технической инфраструктуры, должны быть выполнены в срок с 01.01.2011 по 31.10.2011.

В соответствии со спецификацией № 4 от 31.12.2010 работы по разработке матрицы доступа пользователей к информационным ресурсам ИУС П ПХГ должны быть выполнены в срок с 01.11.2011 по 30.11.2011.

В соответствии со спецификацией № 5 от 31.12.2010 работы по проведению предварительных испытаний, в том числе по блоку «Бухгалтерский и налоговый учет», по блоку «Управление финансами», по блоку «Материально-техническое снабжение», по блоку «Техническое обслуживание и ремонт», должны быть выполнены в срок с 10.10.2011 по 25.01.2012.

В соответствии со спецификацией № 6 от 31.12.2010 работы по проведению подготовки системы к приемочным испытаниям, в том числе по блоку «Бухгалтерский и налоговый учет», по блоку «Управление финансами», по блоку «Материально-техническое снабжение», по блоку «Техническое обслуживание и ремонт», должны быть выполнены в срок с 13.02.2012 по 31.05.2012.

Во исполнение условий договора, сторонами подписаны акты:

- от 28.10.2011 № С-00О0О0133 на разработку регламента подключения АРМ пользователей к ИУС П ПХГ и порядка предоставления пользователям прав доступа в ИУС П ПХГ. Этап 3.9 по спецификации № 2, на сумму 8 820 000 руб.;

- от 28.10.2011 № С-000000139 на разработку матрицы доступа пользователей к информационным ресурсам ИУС П ПХГ. Этап 3.8 по спецификации № 4 к договору, на сумму 4 140 000 руб.;

- от 28.10.2011 № С-000000198 на разработку плана и программы обучения ключевых пользователей. Этап 3.13 по спецификации № 3 к договору, на сумму 25 504 849,75 руб.;

- акт № 1-СГА-СС/ИУС ПХГ/2010 от 30.11.2010 на разработку книги рабочего проекта по техническим проектным решениям в части диспетчерского управления на сумму 34 322 033,90, на разработку системы в части управления техническим обслуживанием и ремонтом на сумму 21 616 101,69 руб.;

- акт № С-000000066 от 31.12.2010 на экспертизу методологических проектных решений и методологической поддержке ИУС предприятий добычи группы компаний ОАО «Газпром» по спецификации № 1 от 01.07.2010 к договору на сумму 11 130 000 руб.;

- акт № С-000000072 от 27.04.2012 по этапу 3.19 на проведение предварительных испытаний по спецификации № 5 к договору на сумму 7 590 000 руб.;

- акт № С-000000199 от 28.12.2011 на строительно-монтажные работы системно-технической инфраструктуры на сумму 4 635 720,55 руб.

Для выполнения данных работ заявителем привлекалось ООО «Промстрой» - акт № 562 от 30.11.2010 на сумму 20 067 584 рубля.

17.02.2011 между ООО «Связьгазавтоматика» (субподрядчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № СС-16-1602/2011, предметом которого является оказание услуг по сопровождению конфигурации корпоративной информационной системы «Зарплата» ООО «Газпром добыча Надым» на платформе «1С Предприятие 8». Сторонами пописаны акты:

- № С-000000091 от 01.07.2011, в соответствии с которым оказаны услуги по сопровождению конфигурации корпоративной информационной системы «Зарплата» ООО «Газпром добыча Надым» на платформе «1С Предприятие 8» (2 квартал 2011) на сумму 344 375 руб.;

- № С-000000056 от 14.04.2011, в соответствии с которым оказаны услуги по сопровождению конфигурации корпоративной информационной системы «Зарплата» ООО «Газпром добыча Надым» на платформе «1С Предприятие 8» (1 квартал 2011) на сумму 356 250 руб.;

- № С-000000113 от 30.09.2011, в соответствии с которым оказаны услуги по сопровождению конфигурации корпоративной информационной системы «Зарплата» ООО «Газпром добыча Надым» на платформе «1С Предприятие 8» (3 квартал 2011) на сумму 820 230 руб.;

- № С-000000145 от 30.11.2011, в соответствии с которым оказаны услуги по сопровождению конфигурации корпоративной информационной системы «Зарплата» ООО «Газпром добыта Надым» на платформе «1С Предприятие 8» (4 квартал 2011) на сумму 320 625 руб.

Услуги по данному договору выполнялись собственными силами. 

10.10.2011 между ООО «Связьгазавтоматика» (субподрядчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № СГА-СС/АИС Георесурс-2/2011, предметом которого является оказание услуги по разработке информационной системы на базе «1С:Предприятие 8» на основании технического проекта, разработанного по договору № Адм-125-2011-03 от 15.08.2011, заключенного между заказчиком и ООО «Георесурс», и передаче ее в опытную и промышленную эксплуатацию в составе, в объеме, в сроки, определенные в приложении № 1. Сторонами подписаны акты:

- № С-000000131 от 09.12.2011, в соответствии с которым разработан отчет по дополнительному соглашению № 1 от 01.12.2011 на сумму 125 400 руб.;

- № С-000000162 от 22.12.2011, в соответствии с которым разработан ЧТП по блоку бухгалтерский учет, а также осуществлена реализация функций технического проекта по блоку бухгалтерский учет на сумму 2 808 960 руб.;

- № С-000000163 от 22.12.2011, в соответствии с которым разработан ЧТП по блоку кадровый учет, а также осуществлена реализация функций технического проекта по блоку кадровый учет на сумму 1 386 240 руб.;

- № С-000000164 от 22.12.2011, в соответствии с которым разработан ЧТП по блоку налоговый учет, а также осуществлена реализация функций технического проекта по блоку налоговый учет на сумму 1 909 120 руб.;

- № С-000000165 от 22.12.2011, в соответствии с которым разработан ЧТП по блоку общетехнические вопросы, а также осуществлена реализация функций технического проекта по блоку общетехнические вопросы на сумму 1 933 440 руб.;

- № С-000000167 от 22.12.2011, в соответствии с которым разработан ЧТП по блоку учет зарплаты, а также осуществлена реализация функций технического проекта по блоку учет зарплаты на сумму 1 264 640 руб.;

- № С-000000168 от 22.12.2011, в соответствии с которым разработан ЧТП по блоку учет контрагентов и договоров, а также осуществлена реализация функций технического проекта по блоку учет контрагентов и договоров на сумму 1 264 640 руб.;

- № С-000000169 от 22.12.2011, в соответствии с которым разработан ЧТП по блоку финансовый учет, а также осуществлена реализация функций технического проекта по блоку финансовый учет на сумму 2 359 040 руб.; 

- № С-000000170 от 22.12.2011, в соответствии с которым разработан ЧТП по блоку экономический учет, а также осуществлена реализация функций технического проекта по блоку экономический учет на сумму 3 112 960 руб. 

Для выполнения работ по указанному договору привлекалось ООО «Кист» (акту оказанных услуг № 1593 от 22.12.2011, № 1595 от 22.12.2011, № 1597 от 22.12.2011, № 1583 от 20.12.2011, № 1596 от 22.12.2011, № 1581 от 20.12.2012)

Установлено, что согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц основной вид деятельности ООО «Сибкон-Софт» - деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов. В период 2010 года количество сотрудников составляло 64 человека, в 2011 году- 89 человек, в 2012 году-79 человек.

Оценив представленные ООО «Сибкон-Софт» в подтверждение реальности выполнения работ субподрядчиками первичные документы: договоры, акты выполненных работ, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии конкретизации выполнения работ, конкретизации сроков исполнения работ, обобщенных формулировках о выполненных работах, а также об отсутствии фиксации передачи результата выполненных работ в случае, если таковым является материальный носитель информации.

Суд первой инстанции признал обоснованными выводы инспекции о том, что фактически работы (услуги) основным заказчикам оказаны сотрудниками общества, а не субподрядчиками, в связи с чем, общество не несло расходов.

При этом, суд первой инстанции принял во внимание, что 90% работников ООО «Сибкон-Софт» являлись сотрудниками в области информационных технологий и осуществляли свою деятельность в отраслевых отделах.

В ходе проверки налоговым органом были проведены допросы сотрудников.

Так, ФИО5, который работал заместителем директора ООО «Сибкон-Софт», указал, что сторонних организаций для выполнения работ с ООО «Связьгазавтоматика», заявитель не привлекал. Для выполнения работ выезд из г. Ростова-на-Дону был необязателен, в половине случаев работы выполнялись без выезда на место (протокол допроса № 1 от 29.01.2014).

Аналогичные показания дали ФИО16, который в 2012 году работал в ООО «Сибкон-Софт» руководителем проекта, руководителем группы (протокол допроса № 4 от 05.03.2014)., а также руководитель проектов ФИО17 (протокол допроса № 5 от 05.03.2014).

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком были заключены договора, подписаны акты выполненных работ, осуществлены платежи за работы, характер которых совпадал с основной деятельностью налогоплательщика, при наличии в штате сотрудников, выполняющих аналогичные работы. При указанных обстоятельствах налоговый орган поставил под сомнение реальность оказанных услуг. При новом рассмотрении судом приобщен к делу приговор  Новочеркасского городского суда Ростовской области по уголовному делу № 1-342/16, которым  установлено, что для осуществления преступной деятельности ФИО18 и ФИО19 были зарегистрированы юридические лица: ООО «Корпоративные информационные системы и технологии» (ООО «КИСТ»), ООО «ИТ-Проекты», ООО «Промстрой», ООО «Импульс», открыты расчетные счета в банках. 

Суд исследовал вопрос о том, каким образом изменение назначения платежа субподрядчиками при установленном судом характере спорных работ (услуг) влияет на рассмотрение вопроса о недобросовестности . В приговоре на нескольких томах (т. 24-45) содержаться сведения по каждой созданной организации и по каждой банковской операции по поступлению (в том числе и от ООО «Сибкон-Софт»), последующему созданию платежного поручения на перечисление денежных средств с указанием заведомо ложных сведений о назначении платежа .

Новочеркасским городским судом установлено, что «для осуществления преступной деятельности и реализации разработанного плана ФИО18, совместно с ФИО19, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство и Новочеркасским городским судом постановлен обвинительный приговор и ФИО20 в период с июня 2005г. по 02.02.2012г. находясь в г.Новочеркасске Ростовской области , с ведома и согласия членов созданной им организованной группы , степень осведомленности которых в его планы, с целью конспирации , определялась ФИО18 в зависимости от периода времени и отведенной каждому роли , были зарегистрированы и приобретены юридические лица: ООО «Корпоративные информационные системы и технологии»  ООО « КИСТ») ( ИНН 

<

***>) , ООО «ИТ-Проекты» ( ИНН 

<

***>), ООО « ПромСтрой» ( ИНН 

<

***>), ООО « Импульс» ( ИНН 

<

***>) . В целях извлечения имущественной выгоды от осуществления незаконной банковской деятельности ( банковских операций ) и прикрытия этой запрещенной деятельности, используя реквизиты и расчетные счета созданных и приобретенных организаций , члены организованной группы совершили от их имени с юридическими лицами и физическими лицами мнимые и притворные хозяйственные сделки, для создания формальных оснований движения денежных средств по расчетным счетам.

Мнимость проводимых хозяйственных операций проявлялась в отсутствии фактического движения товарно-материальных ценностей , либо выполнения работ и оказания услуг , при наличии надлежащим образом оформленных первичных бухгалтерских документов .

Притворность заключалась в документальном оформлении поставок товаров , выполнении работ, либо оказании услуг от имени созданных организаций , с составлением всех первичных бухгалтерских документов для создания видимости осуществления хозяйственной деятельности.

По мере поступления от « клиентов» заявок в свободной форме о необходимости получения в наличной форме выведенной из-под налогового и иного государственного контроля конкретной суммы денежных средств или транзитной операции , члены организованной группы предоставляли этим «клиентам» реквизиты и номера расчетных счетов управляемых ими фиктивных коммерческих организаций . С момента зачисления на расчетные счета этих фиктивных коммерческих организаций денежных средств , систематически направлявшихся «клиентами» по противным основам правопорядка, сделкам , являющимся в соответствии со ст. 169 ПС РФ ничтожными , эти средства поступали в оборотный капитал участников организованной группы , которые становились держателями и распорядителями этих денежных средств и вели их учет. Ведение счетов «клиентов» осуществлялось путем учета операций , проведенных по поступившим заявкам , в специальных электронных файлах и тетрадях , так называемой «черной бухгалтерии». При этом каждому «клиенту» и представителям «клиентов» присваивались уникальные имена. Затем эти денежные средства посредством использования системы документооборота и платежей «Клиент-банк» ( автоматизированной компьютерной системы , позволяющей клиенту осуществить информационное взаимодействие с банком в режиме удаленного доступа по телекоммуникационным каналам) члены организованной группы с помощью электронных ключей, паролей и шифров , к которым имели исключительный доступ , переводили с расчетных счетов управляемых ими фиктивных коммерческих организаций и ИП на иные расчетные счета, как контролируемые членами организованной группы , так и в случае распоряжения клиента на иные расчетные счета фирм , не вовлеченных в преступную схему. При этом , в платежных документах указывались фиктивные основания перевода денежных средств. Впоследствии, в целях имитации не имевших места финансово-хозяйственных операций , члены организованной группы предоставляли клиентам копии уставных документов и сканированные изображения печатей подконтрольных организаций и индивидуальных предпринимателей , для изготовления подложной договорной и иной отчетной документации по противным основам правопорядка сделкам с указанными фиктивными коммерческими организациями».

Судом по уголовному делу установлены обстоятельства , что члены организованной группы совершили от имени ООО «Корпоративные информационные системы и технологии»( ООО « КИСТ») ( ИНН 

<

***>) , ООО «ИТ-Проекты» ( ИНН 

<

***>), ООО « ПромСтрой» ( ИНН 

<

***>), ООО « Импульс» ( ИНН 

<

***>) с юридическими лицами и физическими лицами мнимые и притворные хозяйственные сделки, для создания формальных оснований движения денежных средств по расчетным счетам в целях имитации не имевших места финансово-хозяйственных операций для изготовления подложной договорной документации по мнимым и притворным сделкам .

В соответствии с ч. 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным , если в результате его проверки и исследования выясняется . что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Приговором   от 18 .04.2016г. по уголовному делу № 1-148U6 по обвинению ФИО19, обвиняемого в совершении преступлений , предусмотренных п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 172, ч.2 ст. 187 УК РФ подтверждаются установленные судом следующие обстоятельства.  ФИО19 , находясь в г.Новочеркасске Ростовской области в период с июня 2005г. по 23.07.2012г. , действуя из корыстных побуждений , имея умысел на осуществление незаконной банковской деятельности , осознавая невозможность достижения своих преступных целей без участия в составе устойчивой организованной группы , с целью осуществления преступной деятельности вместе с лицами , уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство , путем уговоров , обещаний в будущем денежных средств , в 2005г. был вовлечен в состав организованной группы при следующих обстоятельствах .Конкретная преступная деятельность членов организованной группы выразилась в следующем. Не позднее июня 2005г. создавая условия для осуществления незаконной банковской деятельности ( банковских операций ) , лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство предприняло  незаконные  меры   по  обеспечению  членов  организованной  группы документами , необходимыми для успешной реализации планируемого преступления. Так, в период с июня 2005г. по 02.02.1012г. , находясь в г.Новочеркасске Ростовской области , лицо , уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство , предоставило   в  распоряжение   организованной   группы   комплекты  учредительных документов и печати, заранее зарегистрированных и поставленных на налоговый учет , следующих организаций: 1) « ООО « Корпоративные информационные системы и технологии» ИНН  

<

***>  на основании договора от 05.03.2011г.купли-продажи доли в установленном капитале ООО «КИСТ» в размере 100% , номинальным учредителем стал ФИО21 , на основании решения участника № 1 от 18.03.2011г.    генеральным директором стал ФИО21 . который отношения к последующим действиям и финансовым операциям от его имени отношения не имел и об их содержании осведомлен не был; 2) ООО « ИТ-Проекты» ИНН 

<

***> 0051171 ,  номинальный учредитель и директор которого ФИО22 к последующим действиям и финансовым операциям от его имени отношения не имел и об их содержании осведомлен не был ; 3) ООО « ПромСтрой» ИНН 

<

***> . номинальный учредитель и директор которого ФИО23 к последующим действиям и финансовым операциям об его имени отношения не имел и об их содержании осведомлен не был; 4) ООО « Импульс» ИНН 

<

***> . номинальный учредитель и директор ФИО24 к последующим действиям и финансовым операциям от его имени отношения не имел и об их содержании осведомлен не был , последовательно реализуя преступный умысел , направленный на осуществление незаконной банковской деятельности ( банковских операций ), путем предоставления установленного пакета документов для получения бесконтрольного доступа к банковской системе безналичных расчетов Российской Федерации и извлечения дохода в результате незаконного использования ее возможностей, лицо, иные участники , организованной группы , находясь в г.Новочеркасске Ростовской области и в г.Ростове-на-Дону , в период с июня 2005г. по 23.07.2012г. открыли расчетные счета , а в ряде случаев документы организацией были приобретены с уже открытыми расчетными счетами ( реквизиты которых перечислены на стр. 15-17 приговора от 18.04.2016г. ), после получения доступа к расчетным счетам посредством их открытия или приобретения пакетов , необходимых документов перечисленных организаций в период с июня 2005г. по 23.07.2012г. лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство , действуя совместно и согласованно с ФИО19 и лицами , уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство в рамках отведенных каждому ролей , осуществляли в составе организованной группы незаконную банковскую деятельность ( банковские операции ) без регистрации и специального разрешения ( лицензии) в случаях, когда такое разрешение ( лицензия) обязательно , как группа физических лиц , а не от имени « ООО « Корпоративные информационные системы и технологии» ( ООО «КИСТ ) ИНН 

<

***> . ООО « ПромСтрой» ИНН 

<

***> . ООО « ИТ-Проекты» ИНН 

<

***> . ООО « Импульс» ИНН 

<

***>. созданных без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность с целью извлечения имущественной выгоды и прикрытия незаконной банковской деятельности. ФИО19 в указанный период подыскивая заказчиков незаконной банковских операций и перечисляя денежные средства транзитом на расчетные счета коммерческих организаций либо физических лиц , указываемых заказчиками незаконных банковских операций либо их представителями, а также на расчетные счета используемых юридических лиц для создания видимости законности проводимых операций , соблюдения конспирации , затруднения выявления незаконных операций контролируемыми органами , последующего снятия наличными и достижения других целей организованной группы , подыскивал и непосредственно привлекал не осведомленных о его преступном умысле номинальных учредителей и директоров организаций , используемых в незаконной банковской деятельности , осуществлял перечисление денежных средств транзитом на расчетные счета, изготавливал и сбывал поддельные иные платежные документы , не являющиеся ценными бумагами , признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 172 , ч.2 ст. 187 УК РФ.

В силу ч. 4 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Вступившим в законную силу приговором установлено, что контрагенты налогоплательщика, платежи по которым заявлены в качестве реальных расходов - ООО «Корпоративные информационные системы и технологии»  ООО « КИСТ , ООО «ИТ-Проекты», ООО « ПромСтрой», ООО « Импульс» - являлись организациями, не осуществлявшими реальную хозяйственную деятельность, расчетный счет которых использовался для незаконной банковской деятельности, перевода денежных средств по фиктивным платежным документам вне связи с реальными хозяйственными операциями. 

При таких обстоятельствах, совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выводы приговора о преступной деятельности физических лиц, являющихся контролирующими по отношению к контрагентам налогоплательщика, не позволяют признать произведенные в адрес ООО « КИСТ , ООО «ИТ-Проекты», ООО « ПромСтрой», ООО « Импульс» платежи, соответствующими требованиям ст.252 НК РФ, связанными с хозяйственной деятельностью налогоплательщика, направленными на получение экономического результата. 

Однако при вынесении решения в части ООО «ЭресИнвест» и ООО «Промкомплект» суд первой инстанции не учел следующее.

Как было указано, общество оказывало в качестве субподрядчика комплекс услуг информационного характера для ООО «Связьгазавтоматика» и ООО «Газпром добыча Надым».

ООО «Сибкон-Софт», выступая в качестве заказчика, заключило договоры:

с ООО «Промкомплект» (исполнитель) от 01.07.2010 N СС-ПК/2010/1, 10.08.2010 N СС-ПК/2010/4, 01.07.2010 N СС-ПК/2010/2, 10.08.2010 N СС-ПК/2010/3, в том числе, на выполнение работ по внедрению автоматизированной информационной системы «Проекты и сервисы» в ООО «Связьгазавтоматика» и оказание услуг по информационно-технологическому сопровождению АИС подсистем бухгалтерского и налогового учета и расчета заработной платы и управления персоналом в ООО «Газпром-подземремонт Уренгой» и др.; 

с ООО «ЭресИнвест» (исполнитель) от 31.12.2010 N СС-ЭИ/АИС МТР/2011 на оказание услуг по техническому сопровождению функциональных подсистем и модулей автоматизированной системы Управления материально-техническими ресурсами, а также от 19.07.2011 N СС-ЭИ/АСДУ ЕСГ/2011, 31.05.2011 N СС-ЭИ/ИГА/2011, 11.01.2011 N СС-ЭИ/ИУС МТР/2011, СС-ЭИ/ИУС ПТ-ГТС/2011, 01.04.2012 N ЭИ-СС/ИГА/2012 для исполнения заключенных обществом с ООО «Связьгазавтоматика» договоров.

Обосновывая включение в состав расходов оплаты за выполненные спорными субподрядчиками работы (услуги), общество представило договоры на выполнение работ, заключенные с указанными контрагентами, акты выполненных работ, платежные поручения о перечислении денежных средств.

В частности, ООО «Сибкон-Софт» представило:

 по контрагенту ООО «ЭресИнвест» акты выполненных работ N 6 от 04.07.2011 на сумму 918 340 руб., N 7 от 20.07.2011 на сумму 1 284 640 руб., N 8 от 20.07.2011 на сумму 1 320 160 руб., N 10 от 31.07.2011 на сумму 683 760 руб., N 12 от 29.08.2011 на сумму 1 814 240 руб., N 13 от 31.08.2011 на сумму 809 510 руб., N 18 от 30.09.2011 на сумму 3 268 300 руб., N 19 от 30.09.2011 на сумму 950 160 руб., N 20 от 30.09.2011 на сумму 1 562 880 руб., N 21 от 30.09.2011 на сумму 2 828 480 руб., N 22 от 30.09.2011 на сумму 1 681 258 руб., N 25 от 31.10.2011 на сумму 285 000 руб., N 26 от 31.10.2011 на сумму 988 640 руб., N 28 от 30.11.2011 на сумму 3 505 500 руб., N 29 от 30.11.2011 на сумму 1 061 160 руб., N 37 от 30.11.2011 на сумму 3 249 000 руб., N 31 от 19.12.2011 на сумму 266 800 руб., N 32 от 19.12.2011 на сумму 1 133 900 руб., N 33 от 19.12.2011 на сумму 867 100 руб., N 34 от 19.12.2011 на сумму 667 000 руб., N 35 от 19.12.2011 на сумму 1 334 000 руб., N 36 от 20.12.2011 на сумму 4 962 240 руб., N 37 от 20.12.2011 на сумму 1 512 560 руб., N 38 от 20.12.2011 на сумму 2 221 110 руб., N 42 от 30.12.2011 на сумму 855 000 руб., N 43 от 30.12.2011 на сумму 1 799 660 руб., N 15 от 30.04.2012 на сумму 1 161 800 руб., N 16 от 31.05.2012 на сумму 962 000 руб., N 17 от 30.06.2012 на сумму 981 240 руб.;

по ООО «Промкомплект» акты выполненных работ N 1657 от 30.08.2010 г. на сумму 8993568 руб., N 1658 от 31.08.2010 г. на сумму 581400 руб., N 1885 от 30.09.2010 г. на сумму 27433736 руб., N 1887 от 30.09.2010 г. на сумму 484500 руб., N 2181/1 от 31.10.2010 г. на сумму 777750 руб., N 2419/1 от 30.11.2010 г. на сумму 784224 руб. N 2418/1 от 30.11.2010 г. на сумму 22446160 руб., N 2414/1 от 30.11.2010 г. на сумму 735675 руб. N 2498 от 10.12.2010 г. на сумму 512928 руб., N 2708 от 31.12.2010 г. на сумму 4900500 руб., N 2709 от 31.12.2010 г. на сумму 687175 руб., N 2710 от 31.12.2010 г. на сумму 10239600 руб., N 2711 от 31.12.2010 г. на сумму 878475 руб.

По контрагенту ООО «ЭресИнвест» ООО «Сибкон-Софт» учло в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму 31 332 153 руб.

По контрагенту ООО «Промкомплект» ООО «Сибкон-Софт» учло в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму 67 625 162 руб.

Установлено, что ООО «Связьгазавтоматика» заключило договор с ООО «Сибкон-Софт» (Исполнитель) № СГА-СС/ФИО25-ГТС/2011 от 01.01.2011 г. Предметом данного договора являлось выполнение исполнителем работ в рамках проекта тиражирования Информационно-управляющей системой предприятий вида деятельности Транспортировка ФИО25 в ООО «Газпром Трансгаз Самара».

Согласно спецификации № 1 наименование работ - «пусконаладочные работы по проведению опытной эксплуатации в части ИУС ПТП», стоимость 3 420 000 руб., сроки выполнения с 14.07.2011 г. по 01.12.2011 г. 

Сторонами подписаны акты КС-2 № С-000000185-а от 30.11.2011 года на сумму 3420000 рублей и акт № С-000000185 от 30.11.2011 года на сумму 2 898 305 рублей.

Данные работы были выполнены ООО «ЭресИнвсет» и отражены в акте №38 от 20.12.2011.

Согласно указанному акту выполнены пусконаладочные работы боеподготовке системы к опытной эксплуатации. Этап 4.3.2 по спецификации № 1 к договору.

19.07.2011 между ООО «Связьгазавтоматика» (субподрядчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № СГА-СС/АСДУ ЕСГ/2011, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязуется выполнить работы фазы 3-6 проекта развития Автоматизированной системы диспетчерского управления Единой системы газоснабжения (АСДУ ЕСГ) ОАО «Газпром» (2 очередь) в соответствии с Техническим заданием на выполнение работ. Стоимость работ - 33 990 000 рублей. 

Сторонами по факту выполнения указанного договора подписаны акты № С-000000109 от 30.09.2011, на сумму 3 180 000 рубля, № С000000110 от 30.09.2011 на сумму 1 890 000 рубля, № С-000000111 от 30.09.2011 на сумму 390 000 руб., № С-000000025 от 28.02.2012 на сумму 1 710 000 рублей, № С-000000026 от 28.02.2012 на сумму 600 000 рублей.

Для выполнения указанных работ привлекалось ООО «ЭресИнвест» с которым подписаны акты на 10 954 898 рублей (акт № 21 от 30.09.2011, № 22 от 30.09.2011, № 25 от 31.10.2011, № 28 от 30.11.2011, № 42 от 320.12.2011, № 43 от 30.12.2011. 

31.12.2010 между ООО «Связьгазавтоматика» (субподрядчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № СГА-СС/АИС МТР ГА/2011, предметом которого является оказание услуг по техническому сопровождению функциональных подсистем, и модулей автоматизированной системы «Управление материально- техническими ресурсами, сроки, стоимость и перечень оказываемых услуг определяются сторонами в спецификациях, оформляемых ежеквартально, которые являются неотъемлемой частью договора. С указанных спецификация определяется и стоимость услуг.

Согласно спецификации № 1 в перечень услуг входило дежурство специалиста в период новогодних каникул (с 03.01.2011 по 10.01.2011), и техническое сопровождение функционала в период с 11.01.2011 по 31.03.2011. Результатом услуг являлись консультации, доработки программного обеспечения по заявкам пользователей. Стоимость услуг - 1 759 596 рублей.

Согласно спецификации № 2 в перечень услуг входило техническое сопровождение функционала в период с 01.04.2011 по 30.06.2011. Результатом услуг являлись консультации, доработки программного обеспечения по заявкам пользователей. Стоимость услуг - 1 545 908 рублей.

Согласно спецификации № 3 в перечень услуг входило техническое сопровождение функционала в период с 01.07.2011 по 30.09.2011. Результатом услуг являлись консультации, доработки программного обеспечения по заявкам пользователей. Стоимость услуг - 1 881 000 рублей.

Согласно спецификации № 4 в перечень услуг входило техническое сопровождение функционала в период с 01.10.2011 по 31.12.2011. Результатом услуг являлись консультации, доработки программного обеспечения по заявкам пользователей. Стоимость услуг - 1 820 437,5 рублей.

Сторонами подписаны акты № С-00000088 от 20.07.2011 на сумму 1 759 596 рублей, и № С-000000089 от 20.07.2011 на сумму 1 545 908 рублей, № 000000103 от 30.09.2011 на сумму 1 881 000 рублей, № С-000000172 от 20.12.2011.

Согласно данным актам исполнителем выполнено техническое сопровождение функционала АСУ МТР. Для выполнения работ по указанному договору заявитель привлек ООО «ЭресИнвест» (акт оказанных услуг № 8 от 20.07.2011, № 7 от 20.07.2011, № 20 от 30.09.2011, № 37 от 20.12.2011)

26.06.2012 между ООО «Газпром добыча Надым» (заказчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № 290612, предметом которого является оказание услуг по сопровождению конфигурации корпоративной информационной системы «Зарплата» ООО «Газпром добыча Надым» на платформе «1С Предприятие 8». Для выполнения работ была привлечена субподрядная организация ООО «Промкомплект» по договору № 290612 от 26.06.2012.

01.07.2010 между ООО «Связьгазавтоматика» (субподрядчик) и ООО «Сибкон-Софт» (исполнитель) заключен договор № СГА-СС/161210,

Для выполнения работ привлекался субподрядчик ООО «Промкомплект», с которым подписан акт № 1657 от 31.08.2010.

В материалы дела ООО «Сибкон-Софт» представило расчет с указанием человеко-дней, рабочих дней в периодах выполнения работ, согласно которому выполнение работ собственным силами являлось невозможным. Инспекцией указанный расчет не опровергнут, с учетом того, что таковой составлен исходя из требований заказчиков.

Фактическое выполнение работ подтверждается материалами дела и не оспаривается инспекцией.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что показания свидетелей, допрошенных в ходе проверки,  носят противоречивый характер, не все из опрошенных лиц отрицают факт выполнения работ субподрядными организациями.

 В частности, в протоколе допроса № 3 от 10.02.2014 г. руководителя ООО «Сибкон-Софт» ФИО26 (т. 6 л.д. 150-160), свидетель пояснил, что сторонние организации привлекались. В частности, указал, что ООО «Промкомплект» привлекалось для выполнения проекта для ОАО «Газпром-Автоматизация», ООО «ЭресИнвсет» привлекалось для выполнения работ для ООО «Связьгазавтоматика».

Следует отметить, что ФИО5 работал в обществе с октября 2012 г., тогда как рассматриваемые договоры выполнялись в период 2 квартал 2010 г. - 2 квартал 2012 г.г., соответственно данный свидетель не мог сообщить сведения, имеющие отношения к предмету спора (т. 6 л.д. 140-142).

Расчеты между ООО «Сибкон-Софт» и ООО «ЭресИнвсет», ООО «Промкомплект» осуществлялись в безналичной форме. Транзитный характер движения денежных средств по данным контрагентам не доказан. Инспекцией не представлено доказательств того, что денежные средства в дальнейшем обналичивались.

ООО «Сибкон-Софт» и ООО «ЭресИнвсет», ООО «Промкомплект» не являются аффиллированными организациями.

Доказательств того, что данные организации не осуществляют реальную экономическую деятельность инспекцией не представлено. В проанализированном приговоре суда отсутствуют выводы об использовании счетов данных организаций в целях преступной деятельности. Доводы инспекции о завышении расчета затрат налогоплательщика носят предположительный характер. Какого либо собственного экономически обоснованного расчета суду не представлено. 

Согласно пунктам 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно ст. 252 НК РФ и разъяснениям, данным в постановлении N 53, условием признания расходов налогоплательщика при исчислении налога на прибыль является их относимость к деятельности, направленной на получение дохода, а установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом не представлены доказательства, свидетельствующие о согласованности действий ООО «Сибкон-Софт» и ООО «ЭресИнвсет», ООО «Промкомплект» по созданию схем для получения необоснованной налоговой выгоды.

Фактически не оспаривая произведенные расходы, факт выполнения работ и принятие их заказчиком, налоговый орган приходит к выводу об отсутствии у общества права на расходы по данным контрагентам, что противоречит НК РФ.

По контрагенту ООО «Эрес-Инвест» ООО «Сибкон-Софт» учло в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль сумму 38 080 881 рублей, по контрагенту ООО «Промкомплект» - 67625162 рубля. Всего расходов 105 706 043 руб., налог на прибыль 21 141 208 руб. (105 706 043 руб.*20%).

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2017 следует отменить в части отказа в удовлетворении требований в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области №64 от 30.10.2014 года в части доначисления налога на прибыль в сумме 21 141 208 рублей, соответствующих пени и штрафов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2017 по делу № А533631/2015 отменить в части отказа в удовлетворении требований в части признания недействительным решения МРИ ФНС №23 по РО №64 от 30.10.2014 года в части доначисления налога на прибыль в сумме 21 141 208 рублей, соответствующих пени и штрафов.

Признать недействительным решение МРИ ФНС №23 по РО №64 от 30.10.2014 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в сумме 21 141 208 рублей, соответствующих пени и штрафов.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.08.2017 по делу № А53-3631/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийН.В. Шимбарева

СудьиА.Н. Герасименко

Н.В. Сулименко