АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-12483/2023

г. Краснодар

11 апреля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Прокофьевой Т.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 09.01.2024), в отсутствие представителей общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Горгаз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2023 по делу № А53-12483/2023, установил следующее.

ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» (далее – общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) об отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 21.03.2023 № 061/04/19.5-341/2023, которым общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В предварительном судебном заседании представителем заявителя в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были уточнены заявленные требования, в которых заявитель просил также признать незаконным и отменить определение от 28.03.2023 об установлении новых сроков исполнения предписания от 22.10.2021 № 698. Уточнение принято судом.

Определением суда от 08.09.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Горгаз».

Решением суда от 10.10.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от  11.12.2023, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить его заявление. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Судами не принято во внимание, что предметом  антимонопольного контроля являлся предварительный, а не основной договор транспортировки газа, ООО «Горгаз» не требовало от общества представления сведений об объемах транспортируемого газа, судами не дана оценка доводу о том, что общество направило предварительный договор-оферту  транспортировки газа и  в рамках дела № А53-44694/2022 урегулированы разногласия сторон по нему, в том числе  по вопросу определения объема транспортируемого газа. Позиция антимонопольного органа  носит противоречивый характер, так как в рамках дела № 061/04/14.31-2589/2021 им указано на выполнение предписания, следовательно, одно и то же действие самим органом оценивается по-разному.

В отзывах на кассационную жалобу управление и ООО «Горгаз» просят принятые по делу судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы общества.

В судебном заседании представитель управления поддержал позицию, изложенную в отзыве на жалобу.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что дело подлежит направлению на новое рассмотрение.

Как видно из материалов дела, 22.10.2021 управление вынесло решение по делу № 061/01/10-627/2021 по обращению ООО «Горгаз» (г. Шахты), которым признало общество нарушившим пункты 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), обществу решено выдать предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, передать материалы дела № 061/01/10-627/2021 специалисту управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ в отношении общества.

22 октября 2021 года выдано предписание о прекращении нарушения пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в уклонении от заключения договора по транспортировке газа, уклонении от урегулирования отношений по транспортировке газа с ООО «Горгаз».

В связи с неисполнением предписания управления в установленный срок 07.02.2023 должностным лицом управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 061/04/19.5-341/2023 по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

21 марта 2023 года вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 061/04/19.5-341/2023, общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде 300 тыс. рублей административного штрафа.

Определением от 28.03.2023 обществу установлен новый срок исполнения предписания от 22.10.2021 № 698.

Полагая, что постановление и определение являются незаконными, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьей 19.5 КоАП РФ, статьями 36, 51 Закона № 135-ФЗ.

Суды указали, что предписание управления от 22.10.2021 № 698/02 было предметом рассмотрения в Арбитражном суде Ростовской области (дело № А53-40436/2021).

В соответствии с положениями части 2 статьи 52 Закона № 135-Ф3 в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Решением суда от 18.03.2022, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2022 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.09.2022, в удовлетворении заявленных обществом  требований отказано. Суды указали, что в названных судебных актах установлены преюдициальные обстоятельства о том, что  заключение договора транспортировки газа с ООО «Горгаз» по местной газораспределительной сети для обеспечения природным ресурсом покупателей является прямой обязанностью общества как поставщика природного газа. При этом общество не исполнило возложенную на него Положением об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.1998 № 1370 (далее – Положение № 1370), и Правилами поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 № 549, обязанность и не заключило с ООО «Горгаз» договор по транспортировке газа.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в бездействии общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Суды отклонили довод общества о направлении во исполнение предписания предложения о заключении предварительного договора транспортировки газа (от 30.05.2022 № 07/01/04-2044), поскольку посчитали, что оно не содержало сведений, необходимых для заключения договора транспортировки газа, а именно информацию об объемах транспортировки газа по месяцам на первый год транспортировки.

Таким образом, направленное в адрес ООО «Горгаз» предложение о заключении договора не соответствует пункту 5 Положения № 1370.

С учетом изложенного суды указали, что  предписание управления о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции от 22.10.2021  № 698/02, нельзя считать исполненным.

Суд апелляционной инстанции указал, что непредоставление обществом сведений об объеме транспортируемого газа препятствует ООО «Горгаз» в получении тарифа на транспортировку природного газа и компенсации затрат на осуществление указанной деятельности, что расценено управлением как нарушение антимонопольного законодательства.

Довод общества о том, что при вынесении постановления от 02.06.2022 № 061/04/14.31-2589/2021 административный орган указал на выполнение предписания (добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное нарушение), отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку данное постановление не является предметом судебной оценки и указание в нем на какие-либо причины смягчения ответственности не исключает установленные факты события административного правонарушения в рамках рассматриваемого требования.

Суд первой инстанции указал, что совершенное обществом деяние не может быть квалифицировано как малозначительное (статья 2.9 КоАП РФ, пункты 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Оспариваемым постановлением обществу назначено наказание в виде 300 тыс. рублей штрафа, что соответствует минимальной санкции, предусмотренной частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, оспариваемое постановление от 21.03.2023 № 061/04/19.5-341/2023 является законным и отмене не подлежит.

В части требований заявителя о признании незаконным и отмене определения от 28.03.2023 об установлении новых сроков исполнения предписания от 22.10.2021 № 698 суды указали следующее. Установление нового срока исполнения предписания предусмотрено Законом № 135-ФЗ и направлено исключительно на выполнение законного предписания антимонопольного органа. В противном случае нивелируются сами цели и задачи антимонопольного реагирования по пресечению недобросовестной конкуренции, в том числе такой инструмент антимонопольного воздействия, как устранение последствий обнаруженного правонарушения.

Однако выводы судебных инстанций сделаны при неполном выяснении всех обстоятельств дела.

Суды не исследовали жалобу ООО «Горгаз», которая послужила  основанием для возбуждения в отношении общества дела о нарушении антимонопольного законодательства № 061/01/10-627/2021, в котором газораспределительная организация ссылалась на необоснованный отказ общества в заключении с ним  предварительного договора транспортировки газа. Суды не указали на основании каких первичных документов пришли к выводу о том, что ООО «Горгаз» обратилось с заявлением о заключении основного договора транспортировки газа.

При оспаривании решения № 061/01/10-627/2021 и предписания в рамках дела № А53-40436/2021 суды давали оценку доводу о том, является ли препятствием к заключению предварительного договора отсутствие у газораспределительной организации утвержденного тарифа на транспортировку газа, что следует из содержания пятой страницы постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.09.2022.

Суды не указали, на основании чего пришли к выводу о том, что предметом антимонопольного дела, по результатам рассмотрения которого  было вынесено решение № 061/01/10-627/2021, являлось заключение основного договора и  рассмотрение вопроса, как должен быть определен объем поставляемого газа.

Во исполнение предписания от 22.10.2021 № 698/02 общество письмом от 30.05.2022 № 07-01-042044 направило предварительный договор о заключении в будущем договора на транспортировку газа от 30.05.2022 № 43-5-00030/22.

26 августа 2022 года обществу направлен предварительный договор о заключении в будущем договора на транспортировку газа от 30.05.2022 № 43-5-00030/22, подписанный с протоколом разногласий и сам протокол разногласий для согласования.

Указанный протокол разногласий не принят поставщиком газа по причине пропуска 30-дневного срока для его подачи (от 19.09.2022 № 07-01-04/3545). Кроме того, в указанном письме  ООО «Горгаз» обосновывает необходимость учета транспортируемого газа узлами учета ГРО, установленными в точках подключения к газораспределительным сетям, то есть силами общества, ссылаясь на сложности определения объемов газа расчетными методами.

Таким образом, между обществом и ООО «Горгаз» имелся преддоговорный спор.

ООО «Горгаз» обращалось  в суд с иском к обществу с заявлением о понуждении к заключению предварительного договора о заключении в будущем договора на транспортировку газа в редакции ООО «Горгаз».

Решением суда от 17.05.2023, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции  от 03.08.2023 и постановлением суда кассационной инстанции от 01.12.2023 по делу № А53-44694/2022, урегулированы разногласия сторон при заключении предварительного договора на транспортировку газа от 30.05.2022 № 43-5-00030/22.

Судами не дана оценка обстоятельствам, установленным в рамках дела, а именно как по результатам судебного разбирательства урегулирован вопрос для определения объема поставляемого газа, который должен быть включен в основной договор.

Так, по результатам рассмотрения преддоговорного спора абзац 1 пункта 2.2 предварительного договора предложено изложить в следующей редакции: «По основному договору транспортировки газа поставщик обязуется передавать ГРО на выходе газораспределительных станций (ГРС) трансгазов в газораспределительные сети ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" иных собственников для транзита в сети ГРО, а ГРО принимать и транспортировать газ для личных, коммунально-бытовых нужд населения по своим сетям в согласованных объемах в соответствии с приложением № 1 (с разбивкой по месяцам) к заключенному в будущем договору транспортировки газа».

Абзац 2 пункта 2.2 предварительного договора надлежит изложить в следующей редакции: «С целью определения объемов газа, указываемых в приложении № 1 к договору, и детальной идентификации конечных потребителей ГРО обязано предоставить сведения о местах подключения к местной газораспределительной сети подводящего газопровода; местах отбора газа или передачи для дальнейшей его транспортировки по сетям других организаций».

Пункт 4.1 предложено изложить в следующей редакции: «Количество транспортируемого газа (объем), передаваемого поставщиком в сети ГРО для транспортировки населению, определяется поставщиком по узлам учета, установленным ГРО в точке подключения к местной газораспределительной сети подводящего газопровода за вычетом объемов:  поставленных по договорам с покупателями категории «кроме населения»;  возникших при транспортировке газа технологических потерь (технических нужд и технологических потерь); расходуемых при проведении аварийных работ на сетях ГРО;  поставленных по договору поставки газа на собственные нужды ГРО. Объемы газа, израсходованные ГРО на проведение аварийных работ, подтверждаются актами ГРО выполненных работ».

Суды признали  соответствие пунктов 2.2, 4.1 предварительного договора в редакции ответчика требованиям Правил учета газа, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 № 961.

Суды не дали оценки доводу общества о том, что в рассматриваемом случае постановление управления направлено на преодоление судебных актов, состоявшихся по делу № А53-44694/2022. Суды не приняли во внимание, что на момент административного производства существовал преддоговорный спор.

Кроме того, судебные инстанции не проанализировали действия общества, направленные на исполнение предписания, сделали формальный вывод о том, что предписание нельзя считать исполненным.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судебные акты приняты по неполно установленным обстоятельствам, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения дела, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в силу части 2 статьи 287 названного Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, устранить допущенные нарушения, установить все фактические обстоятельства по делу, дать оценку всем доводам общества, оценить представленные в материалы дела доказательства, принять законные и обоснованные судебные акты.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2023 по делу № А53-12483/2023 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий                                                                                  А.Н. Герасименко

Судьи                                                                                                                 Т.В. Прокофьева

                                                                                                                            Л.А. Черных