﻿

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№17АП-2299/2021(8)-АК

Дело №А60-56184/2020

16 ноября 2021 года

г. Пермь

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 ноября 2021 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Л.М. Зарифуллиной,

судей                                 И.П. Даниловой, Т.В. Макарова, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания         В.Г. Паршиной, 

при участии в судебном заседании: 

от кредитора публичного акционерного общества «Сбербанк России» - Третьякова Тамара Леонидовна, паспорт, доверенность от 13.02.2020;

слушатель - Ватолина Наталья Анатольевна, паспорт; 

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» (Warimpex Finanz-und Beteiligungs aktiengesellschaft)

на определение Арбитражного суда Свердловской области  

от 20 августа 2021 года 

об отказе в удовлетворении заявления Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» (Warimpex Finanz-und Beteiligungs aktiengesellschaft) о включении требования в размере 142 353 Евро в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное судьей Т.С. Зыряновой 

в рамках дела №А60-56184/2020

о признании акционерного общества «Хорека Кольцово» (ИНН 6672251292, ОГРН 1076672040752)  несостоятельным (банкротом),

установил:

10.11.2020 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление акционерного общества «Хорека Кольцово» (далее – АО «Хорека Кольцово», должник) о признании его несостоятельным (банкротом), которое определением от 17.11.2020 принято к производству суда, возбуждено настоящее дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.01.2021 (резолютивная часть от 11.01.2021) заявление АО «Хорека Кольцово» о признании его несостоятельным (банкротом) признано обоснованным. В отношении АО «Хорека Кольцово» введена процедура банкротства – наблюдение сроком до 09.07.2021. Временным управляющим должника утвержден Караваев Виктор Вадимович (далее – Караваев В.В.), являющийся членом Ассоциации арбитражных управляющих «Солидарность».

Соответствующие сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» №11(6973) от 23.01.2021, стр.146, на сайте ЕФРСБ 13.01.2021 №6015703.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.07.2021 (резолютивная часть от 06.07.2021) в удовлетворении ходатайства временного управляющего – Караваева В.В. о продлении процедуры наблюдения отказано. Процедура наблюдения в отношении АО «Хорека Кольцово» прекращена. АО «Хорека Кольцово» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто в конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника утвержден Караваев В.В., член Ассоциации арбитражных управляющих «Солидарность».

Соответствующие сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» №124(7086) от 17.07.2021, стр.157.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 28.09.2021 (резолютивная часть от 23.09.2021) и.о. конкурсного управляющего Караваев В.В. освобожден от исполнения обязанностей. Конкурсным управляющим должника утвержден Николаев Владимир Александрович (далее – Николаев В.А.), являющийся членом Саморегулируемой организации арбитражных управляющих Центрального федерального округа.

16.02.2021 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» (Warimpex Finanz-und Beteiligungs aktiengesellschaft) о включении требования в размере 142 353 Евро в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 20.08.2021 (резолютивная часть от 13.08.2021) в удовлетворении заявления акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» (Warimpex Finanz-und Beteiligungs aktiengesellschaft) о включении требования в размере 142 353 евро в реестр требований кредиторов должника отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» (Warimpex Finanz-und Beteiligungs aktiengesellschaft) обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит определение от 20.08.2021 отменить, удовлетворить заявленные требования о включении в реестр требований кредиторов должника без применения правил субординации требованию. 

Заявитель жалобы с учетом дополнений к ней указывает на то, что в отношении аффилированности Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» по отношению к должнику в период после декабря 2015 года выводы суда не соответствуют материалам дела. В сентябре 2015 года Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» не только продала акции, но и уступила права по имеющимся между нею и должником договорам займа новому владельцу 60% акций Reitano Holdings Limited (Рейтано Холдинг Лимитед) – компании LG Capital Management & Consulting GmbH (ЭлДжи Кэпитал Менеджмент энд Консалтинг ГмбХ). Reitano Holdings Limited, в свою очередь, является акционером должника и перестала иметь какое-либо отношение к должнику. Доводы ПАО Сбербанк о влиянии Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» на управление должника не подтверждены материалами дела, поскольку указанная компания не заключала договоры с должником исключительно как участник определенного рынка, и не использовала методы корпоративного принуждения при ведении переговоров и заключении договоров, не является акционером должника, который принимал бы решения, обязательные для органов управления должника, не давала Reitano Holdings Limited (Рейтано Холдинг Лимитед) указания по поводу управления должником, не давала Сиваевой С. какие-либо распоряжения по управлению должником в период, когда Акционерной компании «Варимпекс Финанс - унд Бетайлигунгс АГ» принадлежали акции Reitano Holdings Limited (Рейтано Холдинг Лимитед) и в период, когда указанные акции ей не принадлежали; не представлено доказательств того, что акционер (любой) Reitano Holdings Limited (Рейтано Холдинг Лимитед) может оказывать влияние на управление должником;  любые переносы сроков платежа по договору были обусловлены исключительно устными и письменными просьбами самого должника о переносе сроков платежей в связи с недостаточностью оборотных средств; Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» не получала какой-либо системной информации о финансовом состоянии должника, не планировала входить и не входила в уставный капитал должника, не предлагала никакого финансирования должнику иначе, чем на рыночных условиях. Полагает, что обжалуемый судебный акт не содержит мотивов, по которым полностью не приняты и не оценены доводы заявителя жалобы. Суд первой инстанции положил в основу обжалуемого судебного акта доводы ПАО Сбербанк, устранившись от собственной оценки доказательств. ПАО Сбербанк является контролирующим должника лицом, Банку принадлежит более 51% голосующих акций должника, через дочернюю структуру банка - ООО «СБК Транс». На дату заключения дополнительного соглашения №5 от 28.03.2017 должник находился в ситуации имущественного кризиса. Оказание услуг подтверждено актами выполненных работ, действующее на то время законодательство о банкротстве не предусматривало никаких повышенных стандартов доказывания. Ни заявитель, ни должник на дату оказания услуг не могли и не должны были предполагать, что должник попадет в процедуру банкротства через десять лет и в ней потребуются первичные документы об оказании услуг. Должник и заявитель предоставили в материалы дела все документы, которые были найдены должником в архивах. Однако, суд посчитал, что документы об оказанных объемах услуг не представлены, даже несмотря на то, что период с даты оказания услуг существенно превышает все сроки хранения и первичной, и бухгалтерской, и управленческой документации, а услуги в обычном хозяйственном обороте доказываются всего лишь договором и актом выполненных работ. Кроме того, по мнению апеллянта, косвенные доказательства в материалах дела свидетельствуют о том, что срок исковой давности не истек. Учитывая противоречивость поведения ПАО Сбербанк, суд первой инстанции не должен был принимать во внимание возражения Банка и должен был оценить прерывание срока исковой давности по имеющимся в деле документам – отчетам о правовой и финансовой проверке ЗАО «Хорека Кольцово» от 29.08.2016. При рассмотрении вопроса о наличии аффилированности суд вышел за пределы предмета доказывания, сделав выводы об обстоятельствах, которые не подлежали рассмотрению в настоящем обособленном споре. В связи с чем, как полагает апеллянт, из мотивировочной части судебного акта необходимо исключить вывод о юридической и фактической аффилированности к должнику физических лиц – Франца Юрковича, Георга Фолиана, а также заявителя, поскольку данные выводы напрямую затрагивают права заявителя, как лица, которое может быть привлечено к субсидиарной ответственности на основании данных неверных выводов. Бесспорной является задолженность, как минимум, в сумме 84 100 евро за услуги с 01.01.2010 по 31.12.2010, подтвержденная актом приемки услуг от 01.10.2011, счетами №1118 от 06.08.2010, №1258 от 31.12.2010, а также актами сверок от 31.12.2013 и 31.12.2014, так как срок исковой давности по ней не истек 01.06.2015.

К дополнениям к апелляционной жалобе приложены дополнительные документы (копии): скан-копии актов сверки по договору об оказании услуг от 31.12.2013 и 31.12.2014, с переводами, удостоверенными нотариусом, что расценено судом апелляционной инстанции в качестве ходатайства о приобщении дополнительных документов.

До начала судебного заседания от кредитора ПАО Сбербанк поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указывает на то, что  судом правильно применены нормы материального права об исковой давности. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о пропуске заявителем срока исковой давности и не нашел оснований для удовлетворения требований заявителя. При исчислении срока исковой давности судом обоснованно не применены положения статьи 203 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Надлежащие доказательства перерыва течения срока исковой давности в материалы дела не представлены. Подписание должником без разногласий актов сдачи-приемки услуг свидетельствовало об осведомленности должника о наличии указанных в актах счетов. Срок исковой давности следует исчислять с 26.05.2010 (для услуг, оказанных в период с 01.09.2008 по 31.12.2009) и с 27.12.2011 (для услуг, оказанных с 01.01.2010 по 31.12.2010), соответственно, срок исковой давности по предъявленным требованиям заявителя истек 26.05.2013 и 27.12.2014 соответственно. Заключение дополнительных соглашений к договору от 29.06.2011, от 12.12.2013, от 11.12.2015, продлевающих срок действия договора, не прервало в настоящем споре течение срока исковой давности, поскольку не подтверждает совершения должником действий, свидетельствующих о признании долга. Дополнительными соглашениями новый срок оплаты услуг или погашения задолженности не устанавливался, стороны продлили срок действия договора, однако, несмотря на это, фактически услуги должнику не оказывались в связи с окончанием строительства гостиницы. Суд обоснованно пришел к выводу о неприменении в настоящем споре положений пункта 2 статьи 206 ГК РФ при исчислении срока исковой давности. Дополнительное соглашение от 28.12.2017 к договору, подписанное после истечения предусмотренного статьей 196 ГК РФ срока исковой давности, не может свидетельствовать о признании должником долга и о перерыве течения срока исковой давности в силу пункта 2 статьи 206 ГК РФ. Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о недоказанности заявителем факта и объема оказанных услуг. Ссылка заявителя на истечение нормативного срока хранения первичной документации по договору не освобождает его от необходимости доказывать исполнение своего обязательства по договору, кроме того, истечение нормативного срока хранения документов не обязывает их владельца уничтожать. Заявителем не предоставлено доказательств утраты или уничтожения документов, лишь указано на их отсутствие. В соответствии с договором, предметом соглашения было предоставление консультационных услуг на стадии строительства гостиницы «Анджело». Гостиница «Анджело» в аэропорту Кольцово г. Екатеринбурга по адресу: г. Екатеринбург, Октябрьский район, ул. Бахчиванджи, д. 55-а, а именно 9-этажное здание гостиницы с подземной автостоянкой в подвальной части здания и с переходом галереей в существующее здание была введена в эксплуатацию не позднее 28.08.2009. Доказательств поэтапного ввода гостиницы «Анджело» в эксплуатацию не предоставлено. Судом обоснованно применен более строгий стандарт доказывания в настоящем обособленном споре с учетом аффилированности заявителя и должника. Акционерная компания «Варимпекс Финанс – унд Бетайлигунгс АГ» является до настоящего времени не только фактически, но и юридически аффилированным с должником лицом по признаку вхождения в одну группу лиц, подконтрольными Францу Юрковичу и Георгу Фолиану. Формальная смена контролирующего акционера должника не повлекла утрату контроля Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» над его финансовой деятельностью, учитывая уступку Компанией Варимпекс прав требования к должнику иному подконтрольному лицу (ЭлДжи Менеджмент энд Консалтинг) по существенно заниженной цене с сохранением за конечными бенефициарами Георгом Фолианом и Францем Юрковичем контроля над всей группой лиц. За Компанией Варимпекс сохранился управленческий контроль над деятельностью должника и общность их экономических связей и интересов (фактической и юридической аффилированности), что верно установлено судом и не опровергнуто заявителем. 

От конкурсного управляющего должника Николаева В.А. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указывает на то, что заявителем не приведено каких-либо доводов и доказательств, опровергающих взаимозависимость указанных лиц и необходимость применения более строгого стандарта доказывания. Представленные сторонами в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора документы подтверждают, что Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» осуществляла контроль должника как на момент заключения договора, так и в настоящее время. На момент заключения договора Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» являлась лицом, контролирующим должника через компанию Рейтано Холдинг Лимитед. На текущий момент аффилированность указанных лиц обусловлена вхождением сотрудника заявителя - Сиваевой Светланы в состав совета директоров должника, а также представлением ею интересов иных взаимозависимых лиц, подконтрольных Компании Варимпекс (Рейтано Холдинг Лимитед, АО «Авиелен А.Г.», АО «Атмосфера»). Формальная смена контролирующего акционера должника не повлекла утрату контроля Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» над его финансовой деятельностью, учитывая уступку Компанией Варимпекс прав требования к должнику иному подконтрольному лицу (ЭлДжи Менеджмент энд Консалтинг) по существенно заниженной цене с сохранением за конечными бенефициарами Георгом Фолианом и Францем Юрковичем контроля над всей группой лиц. Изложенные обстоятельства подтверждают сохранение за Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» управленческого контроля над деятельностью должника и общности их экономических связей и интересов, в связи с чем, судом правомерно и обоснованно применен повышенный стандарт доказывания. Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих реальность заключения договора и факта оказания услуг по нему. Учитывая отсутствие ссылок на Акционерную компанию «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» в проектной и строительной документации, документах о вводе объекта в эксплуатацию, а также непредставление документов, подтверждающих оказание должнику поименованных в договоре услуг именно заявителем, судом первой инстанции сделан правильный и обоснованный вывод о недоказанности реального исполнения договора. Учитывая поведение сторон при заключении договора и в течение срока его действия (невключение в условия договора перечня конкретных услуг и единичных расценок; увеличение стоимости договора фактически в полтора раза без увеличения объема оказываемых консультантом услуг; неоднократное продление срока действия договора, несмотря на окончание строительства объекта и ввод его в эксплуатацию), отсутствуют основания полагать, что совершенная должником сделка целесообразна и экономически выгодна, заключена в ходе осуществления обычной хозяйственной деятельности, и аффилированность сторон не повлияла на ее условия. По заявленному требованию пропущен срок исковой давности. Заключение дополнительных соглашений от 29.06.2011, от 12.12.2013, от 11.12.2015, продлевающих срок действия договора, само по себе не прерывает течение срока исковой давности, поскольку не подтверждает совершения должником действий, свидетельствующих о признании долга – дополнительными соглашениями новый срок оплаты услуг или погашения задолженности не устанавливался. Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о неприменении пункта 2 статьи 206 ГК РФ.

В судебном заседании представитель кредитора ПАО Сбербанк с доводами апелляционной жалобы не согласилась по основаниям, изложенным в отзыве, просила определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Судом на разрешение поставлено ходатайство Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. 

Представитель кредитора ПАО Сбербанк возражала относительно удовлетворения ходатайства и приобщения дополнительных доказательств. 

Заявленное Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ»  ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 АПК РФ и в его удовлетворении отказано на основании следующего.

Нормы статей 9, 10, 65, 88 АПК РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Поскольку акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ»  не обосновала невозможность представления доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от нее, суд апелляционной инстанции не признает причины непредставления доказательств суду первой инстанции уважительными, в связи с чем, отказывает в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. 

Поскольку данные доказательства поступили в качестве приложений к дополнениям к апелляционной жалобе акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» в электронном виде через систему «Мой Арбитр», на бумажном носителе не предоставлялись, указанные документы не подлежат возврату заявителю. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 01.09.2008 между должником (заказчик) и акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» (консультант) заключен договор №1/8ХК об оказании консультационных услуг, по условиям которого, поскольку заказчик осуществляет проект – строительство гостиницы HOTEL ANGELO KOLTSOVO, расположенной по ул. Бахчиванджи, г. Екатеринбург, Россия, (далее Проект) и поскольку консультант обладает необходимым опытом и навыками в данной сфере услуг для того, чтобы обеспечить заказчика необходимой консультативной помощью в соответствии с условиям и сроками настоящего договора, стороны заключили договор о следующем: консультант обязуется оказать заказчику услуги, перечисленные в Приложении №1, а заказчик обязуется уплатить консультанту вознаграждение в размере и порядке, установленном настоящим договором (л.д.37-41 т.1). 

Пунктом 4 договора предусмотрен срок действия договора: договор начинает действовать 01.09.2008, действует до 31.12.2010.

В соответствии с пунктом 6.1 договора общая стоимость услуг по настоящему договору не может превышать 165 000 евро без НДС 18% или              194 700 евро, включая НДС. 

Окончательная стоимость услуг исполнителя утверждается в актах об оказанных услугах и подписанных заказчиком. Вышеуказанная цена не включает в себя: расходы заказчика на проезд и проживание сотрудников консультанта и/или прочих представителей консультанта в Екатеринбурге. 

Расчет по настоящему договору производится на основании подписанных актов сдачи-приемки об оказанных услугах и счетов, выставленных исполнителем после подписания актов обеими сторонами в течение 60 рабочих дней с момента получения счета на оплату. 

Дополнительным соглашением №1 от 29.06.2011 к договору №1/8ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг стороны изменили общую стоимость оказываемых услуг, и согласовали ее в сумме 238 000 евро без НДС 18%, а также срок действия договора: с 01.09.2008 до 31.12.2012 (л.д.42 т.1).

Дополнительным соглашением №2 от 12.12.2013 к договору №1/8ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг стороны изменили пункт 4.1 договора и продлили срок действия договора до 31.12.2015 (л.д.43 т.1). 

Дополнительным соглашением № 3 от 11.12.2015 к договору №1/8 ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг стороны изменили пункт 4.1 договора и продлили срок действия договора до 31.12.2017 (л.д.43 т.1, оборот).

В период действия договора стороны подписали четыре акта приемки оказанных услуг на общую сумму 279 962,23 евро 23 евроцента – акты приемки оказанных услуг от 01.03.2010 на сумму 36 580 евро, от 01.03.2010 на сумму 37 760 евро, от 01.03.2010 на сумму 106 384,23 евро, от 01.10.2011 на сумму 99 238,00 евро (л.д.46-49 т.1). 

20.12.2017 должник частично исполнил свои обязательства, оплатив кредитору сумму 47 452 евро 13 евроцентов.

28.12.2017 между должником (заказчик) и акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» (консультант) подписано соглашение к договору №1/8 ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг, согласно которому стороны подтверждают и соглашаются, что на дату настоящего соглашения общая сумма задолженности заказчика перед консультантом по оплате услуг, оказанных консультантом заказчику по договору, составляет 189 804,00 евро (л.д.44 т.1).

В пункте 2 соглашения от 28.12.2017 стороны установили, что заказчик должен уплатить консультанту сумму, указанную в пункте 1 соглашения, в срок до 31.12.2021 несколькими траншами, согласно графику: 2018 год - 47 451 евро; 2019 год - 47 451 евро; 2020 год - 47 451 евро; 2021 год - 47 451 евро.

21.06.2018 должник частично выполнил обязательства, перечислив исполнителю 47 451 евро.

Дополнительным соглашением от 24.09.2020 к договору №1/8ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг стороны зафиксировали задолженность должника перед акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» в сумме 142 353 евро, которую должник должен выплатить в полном объеме не позднее даты 31.12.2021 несколькими платежами по следующему графику: до 31.12.2020 - 94 902 евро; до 31.12.2021   - 47 451 евро (л.д.45 т.1).

Взятые на себя обязательства по оплате оказанных Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» услуг по договору №1/8ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг должник не исполнил.

31.12.2020 между Должником и акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ»  подписано «Подтверждение баланса расчетов между компаниями «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» и АО «Хорека Кольцово», в соответствии с которым удостоверен долг должника перед кредитором по договору об оказании консультационных услуг №1/08 ХК от 01.09.2008 на общую сумму 142 353 евро.

По расчету акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ», задолженность АО «Хорека Кольцово» по договору №1/8 ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг составляет 142 353 евро.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» обратилась в арбитражный суд с заявлением о включении требования в размере 142 353 евро в реестр требований кредиторов должника.

Кредитором ПАО Сбербанк заявлено о пропуске Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» срока исковой давности для обращения в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что должник и заявитель являются аффилированными лицами, в связи с чем, к требованию применяется более строгий стандарт доказывания, представленные доказательства безусловно не доказывают объем выполненных работ, доказательства фактического оказания услуг не представлены, с рассматриваемым требованием заявитель обратился с пропуском срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа во включении требования в реестр требований кредиторов должника.  

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, заслушав представителя ПАО Сбербанк в судебном заседании, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В силу статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражными судами по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия судом такого заявления, а также в период конкурсного производства определяются на дату введения соответствующей процедуры банкротства.

Пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве предусмотрено, что требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в законную силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве.

Согласно статьей 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение пятнадцати календарных дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия (пункт 2 вышеуказанной статьи).

В силу пунктов 3 и 4 статьи 71 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

Требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 71 Закона о банкротстве определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов вступает в силу немедленно и может быть обжаловано. Определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов направляется арбитражным судом должнику, арбитражному управляющему, кредитору, предъявившему требования, и реестродержателю. 

В соответствии с положениями Закона о банкротстве, регулирующими порядок установления требований кредиторов, кредиторы направляют свои требования к должнику в арбитражный суд с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 22.07.2002 N14-П, от 19.12.2005 №12-П, процедуры банкротства носят публично-правовой характер; разрешаемые в ходе процедур банкротства вопросы влекут правовые последствия для широкого круга лиц (должника, текущих и реестровых кредиторов, работников должника, его учредителей и т.д.).

В развитие данной правовой позиции в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» даны разъяснения о том, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, при рассмотрении заявлений о включении в реестр требований кредиторов в силу требований статей 71, 100, 142 Закона о банкротстве судом проверяется обоснованность заявленных требований, определяется их характер, размер и обязательства, не исполненные должником.

При установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В силу статьи 40 Закона о банкротстве к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед конкурсным кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам; доказательства оснований возникновения задолженности (счета-фактуры, товарно-транспортные накладные и иные документы); иные обстоятельства, на которых основывается заявление кредитора.

В соответствии с нормами пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 ГК РФ).

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Таким образом, при рассмотрении заявлений о включении в реестр требований кредиторов в силу требований статей 71, 100, 142 Закона о банкротстве судом проверяется обоснованность заявленных требований, определяется их характер, размер и обязательства, не исполненные должником.

Соответственно, общие правила доказывания при рассмотрении обособленного спора по включению в реестр требований кредиторов предполагают, что заявитель, обратившийся с требованием о включении в реестр, обязан представить первичные документы в подтверждение факта передачи кредитором должнику какого-либо имущества (в том числе и денежных средств), иные участники процесса при наличии возражений обязаны подтвердить их документально (например, представить доказательства встречного предоставления со стороны должника по рассматриваемому обязательству).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, между должником (заказчик) и акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» (консультант) заключен договор №1/8ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг, по условиям которого консультант обязуется оказать заказчику услуги, перечисленные в Приложении №1, а заказчик обязуется уплатить консультанту вознаграждение в размере и порядке, установленном настоящим договором. 

В соответствии с пунктом 6.1 договора общая стоимость услуг по настоящему договору не может превышать 165 000 евро без НДС 18% или              194 700 евро, включая НДС. 

Окончательная стоимость услуг исполнителя утверждается в актах об оказанных услугах и подписанных заказчиком. Вышеуказанная цена не включает в себя: расходы заказчика на проезд и проживание сотрудников консультанта и/или прочих представителей консультанта в Екатеринбурге. 

Расчет по настоящему договору производится на основании подписанных актов сдачи-приемки об оказанных услугах и счетов, выставленных исполнителем после подписания актов обеими сторонами в течение 60 рабочих дней с момента получения счета на оплату. 

Срок действия договора: договор начинает действовать 01.09.2008, действует до 31.12.2010 (пункт 4 договора).

Дополнительным соглашением №1 от 29.06.2011 к договору №1/8 ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг стороны изменили общую стоимость оказываемых услуг, и согласовали ее в сумме 238 000 евро без НДС 18%, а также срок действия договора: с 01.09.2008 до 31.12.2012.

Дополнительным соглашением №2 от 12.12.2013 к договору №1/8 ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг стороны изменили пункт 4.1 договора и продлили срок действия договора до 31.12.2015. 

Дополнительным соглашением № 3 от 11.12.2015 к договору №1/8 ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг стороны изменили пункт 4.1 договора и продлили срок действия договора до 31.12.2017.

В период действия договора стороны подписали четыре акта приемки оказанных услуг на общую сумму 279 962,23 евро 23 евроцента – акты приемки оказанных услуг от 01.03.2010 на сумму 36 580 евро, от 01.03.2010 на сумму             37 760 евро, от 01.03.2010 на сумму 106 384,23 евро, от 01.10.2011 на сумму            99 238,00 евро. 

20.12.2017 должник частично исполнил свои обязательства, оплатив кредитору сумму 47 452 евро 13 евроцентов.

28.12.2017 между должником (заказчик) и Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» (консультант) подписано соглашение к договору №1/8 ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг, согласно которому стороны подтверждают и соглашаются, что на дату настоящего соглашения общая сумма задолженности заказчика перед консультантом по оплате услуг, оказанных консультантом заказчику по договору, составляет 189 804,00 евро.

В пункте 2 соглашения от 28.12.2017 стороны установили, что заказчик должен уплатить консультанту сумму, указанную в пункте 1 соглашения, в срок до 31.12.2021 несколькими траншами, согласно графику: 2018 год - 47 451 евро; 2019 год - 47 451 евро; 2020 год - 47 451 евро; 2021 год - 47 451 евро.

21.06.2018 должник частично выполнил обязательства, перечислив исполнителю 47 451 евро.

Дополнительным соглашением от 24.09.2020 к договору №1/8 ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг стороны зафиксировали задолженность должника перед Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» в сумме 142 353 евро, которую должник должен выплатить в полном объеме не позднее даты 31.12.2021 несколькими платежами по следующему графику: до 31.12.2020 - 94 902 евро; до 31.12.2021   - 47 451 евро.

31.12.2020 между должником и Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ»  подписано «Подтверждение баланса расчетов между компаниями «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» и АО «Хорека Кольцово», в соответствии с которым удостоверен долг должника перед кредитором по договору об оказании консультационных услуг № 1/08 ХК от 01.09.2008 на общую сумму 142 353 евро.

При рассмотрении обоснованности требования Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» кредитором ПАО Сбербанк заявлены возражения со ссылкой на наличие юридической и фактической аффилированности заявления и должника. 

Согласно статье 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признается лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику – юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 статьи 19 Закона о банкротстве; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участии в этом хозяйственном обществе, (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственном обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (и том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 – 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных а пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 №308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств общности экономических интересов (аффилированности) должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившим о включении требований в реестр), судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Такое бремя доказывания обусловлено недопущением включения в реестр необоснованных требований, созданных формально с целью искусственного формирования задолженности с целью контролируемого банкротства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в период с 20.03.2008 по 29.09.2015 Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» являлась акционером Рейтано Холдинг Лимитед с принадлежностью 1200 акций (60%).

Согласно выписке акционеров должника АО «Хорека Кольцово», компании Рейтано Холдинг Лимитед принадлежало до 24.03.2017 100% акций должника, с 24.03.2017 - 49% акций - 1 акция должника.

Таким образом, на момент заключения договора от 01.09.2008 и дополнительных соглашений к договору от 29.06.2011, 12.12.2013 Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» являлась лицом, контролирующим должника.

Несмотря на отчуждение заявителем 29.09.2015 акций Рейтано Холдинг Лимитед в пользу компании ЭлДжи Капитал Менеджмент энд Консалтинг ГМБХ 29.09.2015 Сиваева Свитлана, являющаяся сотрудником кредитора с 2011 года по настоящее время, с 21.04.2017 (с момента учреждения совета директоров должника) и по настоящее время входит в состав совета директоров должника.

Кроме того, Сиваева Свитлана выполняла функции представителя акционера должника Рейтано Холдинг Лимитед в 2016 года, а также в 2017 году на основании доверенности от 14.03.2017 сроком действия 1 год до 14.03.2018.

Сиваева Свитлана занимает должность генерального директора в АО «Авиелен Паркинг», которое на 100% принадлежит АО «Авиелен А.Г.», которое на 50% принадлежит Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ», а также должность генерального директора в АО «Атмосфера», которое на 100% принадлежит Акционерной компании  «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ».

Согласно пункту 10.4 Устава должника количественный состав совета директоров составляет 5 человек. 

В силу пункта 10.9 Устава должника заседание совета директоров общества правомочно (имеется кворум), если в нем принимают участие все члены совета директоров общества.

Пунктом 10.11 Устава должника определено, что решения на заседании совета директоров принимаются единогласно всеми членами совета директоров.

Как верно отмечено судом первой инстанции, указанные обстоятельства свидетельствуют о сохранении Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» непосредственного участия в управлении должником и сохранении полномочий по принятию решений (как минимум с 21.04.2017 по настоящее время, то есть на момент заключения дополнительного соглашения от 28.12.2017).

С учетом указанного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о юридической аффилированности Акционерной компании  «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» и должника.

Кроме того, судом установлено наличие фактической аффилированности после 29.09.2015 между указанными лицами в связи с общностью экономических связей заявителя и должника.

В частности, судом установлено, что 29.09.2015 Акционерной компанией  «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» отчуждены  принадлежащие ей акции компании Рейтано Холдинг Лимитед (единственного акционера должника на тот момент) компании ЭлДжи Капитал Менеджмент энд Консалтинг, созданной 18.09.2014.

ЭлДжи Капитал Менеджмент энд Консалтинг с долей владения 1200 акций (доля владения - 60%) является акционером Рейтано Холдинг Лимитед с 29.09.2015 и по настоящее время.

Согласно данным бухгалтерской отчетности Компании ЭлДжи Капитал Менеджмент энд Консалтинг, акции не были оплачены заявителю в 2015 году.

Также 29.09.2015 одновременно с пакетом акций компании Рейтано Холдинг Акционерной компанией  «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» и Компанией ЭлДжи Кэпитал Менеджмент энд Консалтинг был подписан договор уступки прав требования к должнику, а также аффилированному с заявителем и должником обществу ООО «РусАвиа Хорека» на сумму                          5 829 977,47 евро. При этом, цена договора уступки составила 400 000 евро, то есть права (требования) были уступлены с существенным дисконтом.

Согласно бухгалтерской отчетности сумма активов Компании ЭлДжи Капитал Менеджмент энд Консалтинг за 2015 год равна 431 481,89 евро, которая формируются почти полностью за счет дебиторской задолженности Компании Варимпекс за переуступку на сумму 180 000 евро (строка 246 000 баланса), займа АО «Хорека Кольцово» на сумму 220 000 евро (строка 247 000 баланса), задолженности за покупку долей Компании Варимпекс на сумму                9 013,94 евро (строка 246100 баланса). 

Годовая прибыль за 2015 составляет 4660,78 евро.

При этом пассивы компании ЭлДжи Капитал Менеджмент энд Консалтинг почти полностью (на 401 200 евро) сформированы за счет займов, полученных в 2015 году от господина Folian (Фолиана) и господина Jurkowitsch (Юрковича) (строки 324 000 и 325 000).

Вместе с тем, Франц Юркович и Георг Фолиан являются директорами Акционерной компании  «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ», а также ее бенефициарами. Указанным лицам принадлежит 51% акций заявителя. 

Со стороны заявителя - Акционерной компании  «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» договор №1/8ХК от 01.09.2008 об оказании консультационных услуг, дополнительные соглашения к нему, а также акты сдачи-приемки услуг подписаны указанными лицами.

Таким образом, несмотря на формальную смену акционерного контроля над должником в 2015 году, Акционерная компания  «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» продолжила осуществлять контроль за финансовой деятельностью должника через вновь созданное юридическое лицо (Компанию ЭлДжи Менеджмент энд Консалтинг).

Указанные обстоятельства свидетельствует о сохранении управленческого контроля Акционерной компании  «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» за деятельностью должника, а также общности экономических связей заявителя и должника.

Проанализировав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание приведенные кредитором ПАО Сбербанк доводы, признав наличие юридической и фактической аффилированности Акционерной компании  «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» и должника.

С учетом вышеуказанного, доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в отношении аффилированности Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» по отношению к должнику в период после декабря 2015 года выводы суда не соответствуют материалам дела; в сентябре 2015 года Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» не только продала акции, но и уступила права по имеющимся между нею и должником договорам займа новому владельцу 60% акций Reitano Holdings Limited (Рейтано Холдинг Лимитед) – компании LG Capital Management & Consulting GmbH (ЭлДжи Кэпитал Менеджмент энд Консалтинг ГмбХ). Reitano Holdings Limited, в свою очередь, является акционером должника и перестала иметь какое-либо отношение к должнику; доводы ПАО Сбербанк о влиянии Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» на управление должника не подтверждены материалами дела, суд первой инстанции положил в основу обжалуемого судебного акта доводы ПАО Сбербанк, устранившись от собственной оценки доказательств, отклоняются, как необоснованные. 

Вопреки доводам апеллянта, апелляционный суд не усматривает оснований для исключения из мотивировочной части судебного акта вывода суда первой инстанции о юридической и фактической аффилированности к должнику физических лиц – Франца Юрковича, Георга Фолиана, а также заявителя.

Установив, что Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» и должник являются аффилированными лицами, суд первой инстанции правомерно указал, что к требованию заявителя должен быть применен более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве (исходя из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 13.07.2018 №308-ЭС18-2197 по делу №А32-43610/2015).

Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» ко включению в реестр заявлены требования по услугам, оказанным за период с:

- с 01.09.2008 по 31.12.2008 (акт от 01.03.2010 по инвойсу № 8308 от 31.12.2008) на сумму 31 000 евро (без учета НДС);

- с 01.01.2009 по 31.03.2009 (акт от 01.03.2010 по инвойсу № 9065 от 31.03.2009); на сумму 32 000 евро (без учета НДС);

- с 01.04.2009 по 31.12.2009 (акт от 01.03.2010 по инвойсу № 9275 от 31.12.2009); на сумму 90 156,13 евро (без учета НДС);

- с 01.01.2010 по 31.12.2010 (акт от 01.10.2011 по счетам № 1118 от 06.08.2010; № 1258 от 31.12.2010) на сумму 84 100 евро (без учета НДС). 

Однако, из представленных актов невозможно установить, какие конкретно услуги по договору и в каком объеме были оказаны, к актам не приложено перечней либо списков консультаций, данных заявителем, предложенных им изменений в строительную документацию по объекту, проведенных Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» переговоров и заключенных с ее участием договоров с подрядчиками, выбранных заявителем поставщиков и заказанных им материалов.

В подтверждение обоснованности заявленных требований в качестве доказательства оказания услуг в материалы дела представлены: 

- за 2008 год: протокол совещания от 19.11.2008 №008С (Арсенал) (подписей кого-либо из представителей Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» на указанном протоколе не имеется);

- за 2009 год: протокол совещания с фирмой «Арсенал-А» от 19 и 20.01.2009 (подписей кого-либо из представителей Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» на указанном протоколе не имеется); письмо №РГ/281 от 31.03.2009 в адрес некого г-на Тунгусова В.А. ООО «СК «РУСГРАД»; письмо №787 от 24.08.2009 в ООО «Техническая компания»; письмо №СКРГ/03-672 от 09.09.2009 от ООО «Русград» в адрес генерального директора должника; письмо исх. № 896 от 09.10.2009 в ООО СК «Русград»; 

- за 2010 год: письмо от 27.08.2010 генерального директора должника в адрес генерального директора ООО «Русград»; письмо от 06.09.2010 генерального директора должника в адрес генерального директора ООО «Русград»; акт о необходимости и порядке проведения работ по устранению дефектов потолков жилых помещений от 09.09.2010; акт осмотра замененных дефектов стеклопакетов от 12.09.2010; акт о необходимости и порядке проведения работ по устранению дефектов потолков жилых помещений от 14.09.2010; письмо №СКРГ/01-966 от 16.09.2010 от ООО «Русград» в адрес генерального директора должника; письмо №СКРГ/от 17.09.2010 от ООО «Русград» в адрес генерального директора должника.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, представленные доказательства не позволяют достоверно установить объем выполненных работ, задолженность по которым заявлена к включению в реестр.

Определением арбитражного суда от 15.04.2021 Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» предложено представить доказательства фактического оказания услуг, а также доказательства того, что оказанные услуги входят в предмет обычной хозяйственной деятельности.

Такие доказательства со стороны Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» в материалы дела не представлены (статья 65 АПК РФ). 

В связи с чем, суд первой инстанции сделал правильный вывод о непредставлении относимых и допустимых доказательств в подтверждение обоснованности заявленных требований.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтено, что по условиям договора №1/8 ХК от 01.09.2008 в обязанности исполнителя (заявитель) входит внесение изменений в проект строительства при необходимости, работа с подрядчиками, однако, доказательства указанных действий в материалы дела не представлены.

При этом, в разрешении на строительство, документах о вводе объекта в эксплуатацию, а также в иной документации, связанной со строительством гостиницы HOTEL ANGELO KOLTSOVO, расположенной по ул. Бахчиванджи, г. Екатеринбург, Россия, отсутствует ссылка на Акционерную компанию «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ».

Проанализировав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что наличие задолженности должника перед Акционерной компании «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» в достаточными доказательствами не подтверждено.

Кроме того, следует принять во внимание, что с момента образования заявленной ко включению в реестр требований кредиторов должника задолженности перед Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» меры к ее взысканию со стороны заявителя в течение длительного периода времени не предпринимались, доказательства ведения претензионной работы, а также обращения в суд с требованием о взыскании данной задолженности в материалах дела отсутствуют.

 Поскольку с учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности, исходя из представленных в материалы дела доказательств, конкретных обстоятельств спора, недоказанности наличия задолженности должника перед Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» в заявленном размере при наличии юридической и фактической аффилированости, суд первой инстанции обоснованно отказал во включении требования Акционерной компанией «Варимпекс Финанс – унд Бетайлигунгс АГ» в реестр требований кредиторов должника.

Как следует из материалов дела, кредитором ПАО Сбербанк заявлено о пропуске Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» срока исковой давности для обращения в суд. 

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Согласно пункту 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются Кодексом и иными законами.

Обстоятельства, с наступлением которых связывается начало течения срока исковой давности, устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций исходя из норм, регулирующих конкретные правоотношения между сторонами, а также из имеющихся в деле доказательств (статья 64, часть 1 статьи 168, часть 1 статьи 266 АПК РФ).

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (статья 199 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 №43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (далее - постановление № 43), истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске. Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления №43 со дня обращения в суд в установленном порядке за защитой нарушенного права срок исковой давности не течет на протяжении всего времени, пока осуществляется судебная защита (пункт 1 статьи 204 ГК РФ), в том числе в случаях, когда суд счел подлежащими применению при разрешении спора иные нормы права, чем те, на которые ссылался истец в исковом заявлении, а также при изменении истцом избранного им способа защиты права или обстоятельств, на которых он основывает свои требования (часть 1 статьи 39 ГПК РФ и часть 1 статьи 49 АПК РФ).

В соответствии со статьей 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

К действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, в частности, могут относиться: признание претензии; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или о рассрочке платежа); акт сверки взаимных расчетов, подписанный уполномоченным лицом. Ответ на претензию, не содержащий указания на признание долга, сам по себе не свидетельствует о признании долга (пункт 20 постановления №43).

Согласно пункту 21 постановления №43 перерыв течения срока исковой давности в связи с совершением действий, свидетельствующих о признании долга, может иметь место лишь в пределах срока давности, а не после его истечения.

По истечении срока исковой давности течение исковой давности начинается заново, если должник или иное обязанное лицо признает свой долг в письменной форме (пункт 2 статьи 206 ГК РФ).

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, следует, что по условиям заключенного между должником и Акционерной компанией «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ» договора от 01.09.2008,  сторонами был определен срок действия договора с 01.09.2008 по 31.12.2010.

В соответствии с пунктом 6.2 договора расчет по договору производится на основании подписанных актов сдачи-приемки об оказании услуг и счетов, выставленных заявителем после подписания актов приемки-передачи, в течение 60 рабочих дней с момента получения счета на оплату.

Дополнительным соглашением №1 от 29.06.2011 к договору стороны определили, что договор действует с 01.09.2008 по 31.12.2012.

Дополнительным соглашением №2 от 12.12.2013 к договору срок действия договора продлен по 31.12.2015.

Дополнительным соглашением №3 от 11.12.2015 к договору срок действия договора продлен до 31.12.2017.

Как указывалось ранее, 01.03.2010 и 01.10.2011 между заявителем и должником подписаны акты сдачи-приемки услуг:

- 01.03.2010 - за услуги, оказанные с 01.09.2008 по 31.12.2008 (4 месяца) на сумму 36 580 евро (включая НДС) по инвойсу № 8308 от 31.12.2008;

- 01.03.2010 - за услуги, оказанные с 01.01.2009 по 31.03.2009 (3 месяца) на сумму 37 760 евро (включая НДС) по инвойсу № 9065 от 31.03.2009;

- 01.03.2010 - за услуги, оказанные с 01.04.2009 по 31.12.2009 (9 месяцев) на сумму 106 384 евро (включая НДС) по инвойсу № 9275 от 31.12.2009;

- 01.10.2011 - за услуги с 01.01.2010 по 31.12.2010 (за 12 месяцев) на сумму 99 238,00 евро (с НДС), счета № 1118 от 06.08.2010 и № 1258 от 31.12.2010.

В соответствии с пунктом 6.2 срок уплаты должником задолженности за период с 01.09.2008 по 31.12.2009 наступил 26.05.2010 (01.03.2010 – 6 рабочих дней).

Срок уплаты должником задолженности за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 наступил 26.12.2011 (01.10.2011 + 60 рабочих дней).

Таким образом, срок исковой давности следует исчислять с 26.05.2010 (для услуг, оказанных в период по 31.12.2009) и с 27.12.2011 (для услуг, оказанных с 01.01.2010 по 31.12.2010). Соответственно срок исковой давности по предъявленным требованиям заявителя истек 26.05.2013 и 27.12.2014 соответственно.

Заявителю было известно об отсутствии оплат по договору с 01.03.2010 и 01.10.2011 соответственно.

28.12.2017 стороны подписали соглашение к оговору б/н, в соответствии с которым определили срок действия договора до 31.12.2021, а также порядок погашения задолженности в размере 189 804 евро до 31.12.2021 по установленному графику (платежами в период с 2018 по 2021гг.).

По условиям дополнительного соглашения от 28.12.2017 к договору, оно вступает в силу со дня его подписания. При этом, дополнительное соглашение от 28.12.2017 не содержит указания на распространение его действия на отношения сторон, возникшие ранее (с 01.09.2008).

Вывод суда о том, что дополнительное соглашение от 28.12.2017 к договору, подписанное после истечения предусмотренного статьей 196 ГК РФ срока исковой давности, не может свидетельствовать о признании должником долга и о перерыве течения срока исковой давности в силу пункта 2 статьи 206 ГК РФ, является обоснованным. 

Вопреки доводам апеллянта, подписание дополнительных соглашений 29.06.2011, 12.12.2013, 11.12.2015 само по себе не прерывает срок течения исковой давности, который возник в соответствии с пунктом 6.2. договора спустя 60 рабочих дней после подписания актов приемки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что изложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что срок исковой давности следует исчислять с 26.05.2010 (для услуг, оказанных в период с 01.09.2008 по 31.12.2009) и с 26.12.2011 (для услуг, оказанных с 01.01.2010 по 31.12.2010), в связи с чем, срок исковой давности по предъявленным требованиям заявителя истек 26.05.2013 и 27.12.2014 соответственно.

При этом, несмотря на неоднократные требования арбитражного суда, акты сверки за 2013-2014гг. заявителем требования представлены не были. Из аудиозаписи судебных заседаний следует, что указанные документы у заявителя отсутствовали. 

При указанных обстоятельствах сделать вывод о том, что должником были совершены действия по признанию требований перед кредитором (в пределах срока исковой давности), не представляется возможным. 

С заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника Акционерная компания «Варимпекс Финанс-унд Бетайлигунгс АГ»  обратилась 16.02.2021, то есть с пропуском срока исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа во включении в реестр требований кредиторов должника.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, данный вывод суда первой инстанции является верным, основанным на правильном применении норм материального права и оценке совокупности обстоятельств, представленных в материалы дела. Оснований для несогласия с приведенным выводом суда, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении обособленного спора и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого определения. 

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы жалобы выражают несогласие с ними и в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При отмеченных обстоятельствах определение суда первой инстанции отмене не подлежит, апелляционную жалобу, с учетом приведенных в ней доводов, следует оставить без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины за подачу настоящей апелляционной жалобы не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 20 августа 2021 года по делу №А60-56184/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.М. Зарифуллина 

 

Судьи

И.П. Данилова 

 

Т.В. Макаров