Д Е В Я Т Ы Й    А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й    С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-71943/2019

№ 09АП-80766/2019

г. Москва                                    Дело № А40-7520/19

03.03.2020                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2020 

Постановление изготовлено в полном объеме 03.03.2020 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С.Сафроновой, 

судей Н.В.Юрковой, А.С.Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц

в деле о банкротстве ООО "Тэском"

при участии в судебном заседании

от конкурсного управляющего  ООО "Тэском"- ФИО2 дов. от 03.07.2019

от УФНС России по г. Москве - ФИО3 дов. от 12.09.2019,  ФИО4 дов. от 26.06.2019от ФИО5- Альбрехт В.А. дов. от 18.02.2020

от ООО Топ Лайн- ФИО6 дов. от 23.01.2020

от ООО «Позитив БИО»- ФИО7 дов.от 22.01.2020

от ФИО8- ФИО9 дов.от 14.08.2019

от ФИО10- ФИО11 по ордеру от 28.01.2020, ФИО12 дов. от 27.01.2020

ФИО13- лично, паспорт

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2019 принято к производству заявление ООО «Тэском» о признании его несостоятельным (банкротом).

Решением суда от 20.02.2019 в отношении ООО «Тэском» введено конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, утвержден конкурсный управляющий ФИО14

Конкурсный управляющий ФИО14 обратился в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц ФИО15, ФИО16, ФИО10, ФИО8, ООО «Позитив БИО», ООО «Топ Лайн», ФИО13

Определением суда от 14.10.2019 заявление конкурсного управляющего удовлетворено в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО15, ФИО16, в остальной части требований конкурсному управляющему отказано.

На определение суда в части отказа в удовлетворении заявления подана апелляционная жалоба конкурсного управляющего, а также ФИО16

В судебном заседании 16.12.2019 конкурсному управляющему отказано в принятии отказа от апелляционной жалобы.

Определением от 31.01.2020 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению обособленного спора по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании конкурсный управляющий заявление поддержал.

Позицию конкурсного управляющего поддержали представители уполномоченного органа.

Представители ФИО5, от ООО «Топ Лайн», ООО «Позитив БИО», ФИО8, ФИО10, ФИО13- лично возражали против удовлетворения заявления конкурсного управляющего.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявление конкурсного управляющего подлежит удовлетворению в части привлечения к субсидиарной ответственности бывших руководителей должника ФИО15 и ФИО16, в остальной части заявление удовлетворению не подлежит.

П. 2 ст. 4 Федерального закона № 266-ФЗ, которым была введена гл. III.2 Закона о банкротстве, указывает, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности,  предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

П. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 № 137 разъяснено, что после вступления в силу новых норм, регулирующих положения о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, они применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к субсидиарной ответственности, имели место после вступления в силу  указанных норм.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу новых норм, регулирующих положения о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности в редакции, действовавшей до вступления в силу данных норм.

Процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после вступления в силу новых норм независимо от даты, когда имели место упомянутые  обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий связывает наличие оснований для привлечения указанных им лиц к субсидиарной ответственности, возникли до дня вступления в силу главы III.2 Закона о банкротстве.

В связи с изложенным в настоящем обособленном споре применению подлежат положения о субсидиарной ответственности, предусмотренные ст. 10 Закона о банкротстве в редакции, имеющей отношение к спорным правоотношениям.

Из материалов дела следует, что генеральными директорами общества в период 08.02.2013 по20.09.2017 являлась ФИО15,  а в период с 21.09.2017 по январь 2019 г. - ФИО16 ФИО15, кроме того, являлась учредителем должника в период с 29.12.2014 по 20.09.2017, а ФИО17 – с 21.09.2017.

Определением суда от 21.01.2019 принято заявление ООО «Тэском» о признании его несостоятельным (банкротом).

Из материалов дела следует, что конкурсный управляющий ООО «Тэском» ФИО14 заявленные требования обосновал ссылками на неисполнение руководителями должника обязанности по передаче конкурсному управляющему документов бухгалтерского учета и отчетности, за неисполнение установленной ст. 9 Закона о банкротстве обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Конкурсный управляющий указывает, что в его распоряжении нет документов, подтверждающих исполнение ФИО5 обязанности по передаче дел, в частности, документов бухгалтерского учета, учредительных и иных регистрационных документов. ФИО17 в его адрес направлена только печать. В ходе конкурсного управляющего активы не выявлены, невозможно установить состав и местонахождения  основных средств должника, сформировать конкурсную массу. На обращение к ФИО15 с просьбой передать имеющуюся документацию должника ответ от нее не получен.

Доказательства, опровергающие эти доводы конкурсного управляющего, в материалы дела не представлены.

Довод ФИО5 о том, что он надлежащим образом исполнил обязанность по передаче финансово-хозяйственных документов  в адрес ликвидатора  ФИО18 ничем не подтвержден.

Согласно п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Доказывание отсутствия вины лежит на лицах, привлекаемых к субсидиарной ответственности. Отсутствие вины в непередаче конкурному управляющему документации должника ФИО15 и ФИО17 не доказано.

В связи с изложенным ФИО15 и ФИО5, подлежат привлечению к субсидиарной ответственности за непередачу конкурсному управляющему документации должника.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; 6 органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. 

Пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве устанавливает, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. 

В статье 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность определена как прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. 

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве. 

Конкурсный управляющий указывает, что по состоянию на 22.01.2019 должник уже имел задолженность по уплате обязательных платежей, установленную решением Инспекции ФНС России № 26 по г. Москве №05-15/1764 от 26.06.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, оставленным в силе решением по апелляционной жалобе от 24.09.2018 №21-191, в соответствии с которым должник привлечен к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 124 456 154 руб.

Кроме того, должнику доначислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость в общей сумме 537 586 548 руб., пени в общей сумме 190 985 936,61 руб. 

Следовательно, по мнению заявителя, заявление о банкротстве должно было быть подано не позднее 25.10.2018 – с момента, когда должнику как налогоплательщику стало известно о начисленной ему задолженности. 

Вместе с тем ООО «Тэском» 29.12.2018  обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Инспекции ФНС России № 26 по г. Москве №05-15/1764 от 26.06.2018, решения ФНС России от 24.09.2018 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2019 по делу № А40-319083/2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2019, в удовлетворении заявления ООО «Тэском» отказано.

Совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника составляет 876 485 571,47 рублей и принадлежит единственному включенному в реестр требований кредиторов лицу – ФНС России. 

Указанные требования возникли на основании указанных решений налоговых органов.

Доказательств, подтверждающих тот факт, что обязательства должника, по которым ответчик привлекается к субсидиарной ответственности, возникли после истечения срока, указанного в пунктах 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, заявитель в материалы дела не представил. 

Таким образом, основания для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности за неподачу заявления в суд отсутствуют.

Согласно п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц , в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Указанным решением налоговой проверки № 05-15/1764, проведенным за период деятельности общества с 01.01.2013 по 31.12.2015 (когда руководителем общества являлась ФИО15), установлен факт уклонения от уплаты налогов ООО «Тэском». 

Из материалов дела следует, что данное решение инспекции послужило основанием к возбуждению 09.10.2018 уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ.

По результатам расследования к уголовной ответственности была привлечена генеральный директор ООО «Тэском» ФИО15, признавшая вину в совершенном преступлении полностью.

Из представленного в материалы дела приговора суда (л.д. 173) следует, что в ходе следствия  было допрошено более 70 свидетелей из числа учредителей, руководителей исотрудников ООО «Тэском», ООО «Топ Лайн», ООО «Позитив БИО, атакже их контрагентов. 

10.12.2019 в отношении Куловой вынесен обвинительный приговор.

Приговором суда установлено: ФИО15, являясь с 01.02.2013 по 07.09.2017 генеральным директором ООО «Тэском, исполняя функции единоличного исполнительного органа и осуществляя руководство его текущей финансово - хозяйственной деятельностью на основе единоначалия, в том числе бухгалтерией и, являясь лицом, ответственным за правильное и своевременное исполнение данным налогоплательщиком возложенных на него законодательством о налогах и сборах обязанностей, имея умысел на уклонение от уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, в особо крупном размере , будучи достоверно осведомленной о необходимости исчисления и уплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость с организации, действуя во исполнение своего преступного умысла, направленного на уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере, с указанной преступной целью и создавая видимость законности своих действий, являясь лицом, ответственным за финансово - хозяйственную деятельность общества, организацию бухгалтерского и налогового учета, предоставление достоверной налоговой и бухгалтерской отчетности в налоговые органы, разработала план совершения преступления, суть которого сводилась к оформлению от недобросовестных организаций документов (договоров, счетов - фактур) имитирующих финансово - хозяйственные отношения по оказанию маркетинговых услуг и поставке БАД ФИО19 в адрес ООО «Тэском» без намерения осуществления фактических хозяйственных операций и включению ложных сведений о величине производственных расходов, суммах налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, суммах НДС и налога на прибыль организации, подлежащих уплате в бюджетную систему РФ. 

Указанным приговором Чертановского районного суда г. Москвы от 10.12.2019 ФИО15 признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ и ей назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы в ИК общего режима. 

Таким образом, имеются основания для привлечения ФИО15 к субсдиарной ответственности в соответствии с п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве за совершение сделок, причинивших вред имущественным интересам должника и его кредиторам.

Конкурсный управляющий также просит привлечь ответчиков к субсидиарной ответственности за извлечение выгоды из незаконного поведения контролирующих должника лиц.

Относительно привлечения к субсидиарной ответственности ФИО8

Конкурсный управляющий полагает, что ФИО8 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности как учредитель должника с 11.12.2014за непередачу документов арбитражному управляющему,  повлекшую невозможность выявления активов должника для целей формирования конкурсной массы; неподачу заявления должника о банкротстве; невозможность исполнения требований кредиторов в результате иных действий (бездействия) контролирующих должника лиц.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными возражения ФИО8 о том, что материалами дела  не установлены необходимые обстоятельства и условия для такой ответственности.

Конкурсным управляющим  не приведено доводов и доказательств того, что документами должника, которые не были переданы управляющему, обладал ФИО8 Суду не представлено ни перечень предположительно находящихся у ФИО8 документов, ни доказательства того, что они должны были у него находиться, а также того, что кто-либо передавал какие-либо документы должника ФИО8, и что управляющий или иные лица истребовали документы у ФИО8

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Законом о банкротстве не предусмотрена обязанность непосредственно учредителя (участника) должника обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. Не предусмотрена обязанность по хранению участником общества с ограниченной ответственностью бухгалтерской документации и Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Как указано в п. 24 постановления Пленума ВС РФ № 57 от 17.12.2017, в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему. Арбитражный управляющий вправе требовать от руководителя (а также от других лиц, у которых фактически находятся соответствующие документы) по суду исполнения данной обязанности в натуре применительно к правилам статьи 308.3 ГК РФ. По результатам рассмотрения соответствующего обособленного спора выносится судебный акт, который может быть обжалован в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 223 АПК РФ.

Субъектами ответственности по данному основанию являются лица, на которых действующим законодательством РФ возложена обязанность хранить соответствующие документы, либо которые фактически обладают такими документами, либо если установлено, что они по указанию руководителя или совместно с ним совершили действия, приведшие к уничтожению документации, ее сокрытию или к искажению содержащихся в ней сведений.

Применительно к презумпции невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие непередачи конкурсному управляющему руководителем должника документов бухгалтерского учета и отчетности (п.п. 2 п. 2 ст. 61.11. Закона о банкротстве) заявителем должны быть представлены доказательства наличия у ответчика таких документов на момент возникновения обязанности по их передаче конкурсному управляющему; имевших место указаниях ответчика, адресованных руководителю должника, либо совершенных им действиях, препятствовавших исполнению руководителем данной обязанности в срок, установленный ст. 126 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, конкурсный управляющий не представил относимых к делу доказательств наличия указанных обстоятельств в отношении ФИО8

Относительно привлечения к субсидиарной ответственности ООО "Позитив Био".

Для  привлечения к  субсидиарной  ответственности  необходимо установление совокупности следующих условий: наличие у указанных лиц права давать обязательные указания для должника либо возможности иным образом определять его действия; совершение ими действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием вышеуказанными лицами своих прав и (или) возможностей в отношении должника и наступившими последствиями в виде банкротства должника.

Указанные в заявлении конкурсного управляющего доводы не подтверждают наличие оснований, предусмотренных для привлечении к субсидиарной ответственности, а сводятся кутверждению о взаимозависимости и экономической подконтрольности ООО "Позитив Био" по отношению к ООО "Тэском", что повлекло банкротство последнего.

ООО "Тэском Фарма" (ИНН 

<

***>) зарегистрировано 05.12.2011.

Основной вид деятельности 46.38.29 Торговля оптовая прочими пищевыми продуктами, не включенными в другие группировки. 16 февраля 2016 года наименование организации изменено с ООО "Тэском Фарма" на ООО "Позитив Био".

В период 2013-2015 гг. между ООО "Тэском" и ООО "Позитив Био" были заключены договоры на поставку биологической активной добавки "Тонгкат". 

Доля по закупкам у ООО "Тэском" составляла более 80% от общего оборота ООО "Позитив Био". 

ООО «Тэском», являлось обладателем исключительных прав на товарный знак «"Тонгкат"» по свидетельству от 25.08.2008 г. № 358181 с приоритетом от 06.06.2007 г. и сроком действия регистрации до 06.06.2017. (Данные факты подтверждены материалами выездной налоговой проверки, отраженными в решении МИФНС №26 по г.Москве № 05-15/1764 от 26.06.2018 г.(л/д 32 

Исключительные права на указанные товарные знаки в отношении всех товаров и услуг были приобретены ООО "Тэском" у ООО «Полярис» на основании договора об отчуждении исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам №358181, 380348 от 16.02.2011 г. Кроме того, на основании обращения представителя прежнего правообладателя товарный знак «Тонгкат» был внесен в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности.

В соответствии с ч.1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Гражданским кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность. В силу требований ст. 1484 ГК РФ, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

При этом взаимозависимыми лицами в налоговом законодательстве в соответствии со статьей 105.1 Налогового кодекса РФ признаются лица, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц.

Частью 4 статьи 105.1 Налогового кодекса РФ установлено, что "если влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых лицами, и (или) экономические результаты их деятельности оказывается одним или несколькими другими лицами в силу их преимущественного положения на рынке или в силу иных подобных обстоятельств, обусловленных особенностями совершаемых сделок, такое влияние не является основанием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения".

Таким образом, ООО "Позитив Био" заключило контракт на поставку биологической добавки "Тонгкат" с единственно возможным поставщиком ООО "Тэском", договорные отношения между указанными организациями не могут квалифицироваться как "взаимозавимые и экономически подконтрольные" в силу законодательства РФ и исключительного права ООО "Тэском" на поставленную в адрес ООО "Позитив Био" категорию товара.

Кроме того, в письме ФНС России от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ указано на необходимость налоговому органу установить принадлежность фирмы (поставщику или покупателю) и доказать взаимозависимость и экономическую подконтрольность.

В решении МИФНС №26 по г.Москве № 05-15/1764 от 26.06.2018 г. о привлечении ООО "Тэском" к ответственности за совершение налогового правонарушения, как и в исковом заявлении конкурсного управляющего данные факты отсутствуют.

В рамках мероприятий налогового контроля (выездная налоговая проверка ООО "ТЭСКОМ", проверяемый налоговый период с 01.01.2013 по 12.31.2015гг.) МИФНС №26 по г.Москве не установлены факты нарушения налогового законодательства в результате делового оборота между ООО "Тэском"  и ООО "Позитив Био".

Несостоятельны доводы о том, что ООО "Тэском" и ООО "Позитив Био" находились фактически по одному адресу. Согласно акта налоговой проверки, ООО "Тэском" находился по адресу 

<

...> ст.2, (площадь данного 4-х этажного строения 5194,9 кв.м.), ООО "Позитив Био" находился по адресу 

<

...> ст.7, (площадь данного 4-х этажного строения 1334,1 кв.м

Так как по данному адресу Москва, Варшавское шоссе, 36 , находится 8 строений, то утверждения конкурсного управляющего, о том, что предприятия находились по одному и тому же адресу, не имеют под собой оснований.

Согласно выводам, изложенным в решении МИ ФНС №26 по г.Москве № 05-15/1764 от 26.06.2018 , доначисление налога ООО "Тэском" произошло вследствие торговли препаратом «ФИО19, и в рамках этой же проверки установлено, что ООО "Позитив Био" не занималось реализацией данного продукта.

Деятельность ООО "Позитив Био" в рамках закупки биологической добавки "Тонгкат" не привела к доначислению налогов и сборов ни ООО "Тэском", ни ООО "Позитив Био".

Однако 29.07.2015 Роспотребнадзор приказом № 631 прекратил государственную регистрацию ФИО20 Платинум Форте и ФИО20 Платинум, в связи с чем была прекращена реализация данного препарата ООО «Тэском», конкурсный управляющий не отразил в своём заявление данное обстоятельство, каким образом это отразилось на финансово-хозяйственной деятельности общества.

ООО «Позитив БИО» указывает, что в связи утратой поставщика данного товара вынуждено было искать новые рынки своей деятельности, менять финансово-экономическую стратегию предприятия.

Таким образом, конкурсный управляющий не обосновал, в чем именно выразилось противоправное поведение ООО «Позитив Био», за счет чего и каким образом извлекло существенную выгоду и увеличило свои активы, а также влияло на решения ООО "Тэском" в период хозяйственной деятельности последнего.

В силу абзаца тридцать первого ст. 2 Закона о банкротстве в редакции Закона о банкротстве, применимой к рассматриваемым правоотношениям, контролирующим должника лицом признавалось лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитана общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Для привлечения к субсидиарной ответственности необходимо установление совокупности следующих условий: наличие у указанных лиц права давать обязательные указания для должника либо возможности иным образом определять его действия; совершение ими действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием вышеуказанными лицами своих прав и (или) возможностей в отношении должника и наступившими последствиями в виде банкротства должника; недостаточность имущества должника для расчетов с кредиторами.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

По смыслу разъяснений, содержащихся в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53, в отношении лиц, которые не имеют формально-юридических признаков аффилированности с должником (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.), суд устанавливает степень вовлеченности таких лиц в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было их влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В материалах обособленного спора отсутствуют доказательства наличия у ООО «Позитив БИО» юридической или фактической возможности влиять на принимаемые должником решения.

Относительно привлечения к субсидиарной ответственности ФИО10

Согласно доводам конкурсного управляющего ФИО10 является контролирующим должника лицом и субъектом субсидиарной ответственности по той причине, что осуществлял фактический контроль над ООО «Тэском» в период с 01.01.2013 по 31.12.2015, что отражено в решении Инспекции ФНС России №26 по г. Москве о привлечении ООО «Тэском» к налоговой ответственности, в признании которого недействительным отказано решением Арбитражного суда города Москвы по делу №А40-319083/18. Арбитражный управляющий полагает, что ФИО10 является фактическим руководителем должника.

В подтверждение данной позиции конкурсный управляющий ссылается на протоколы допроса бывших сотрудников должника: 

ФИО21 - менеджер по продажам (протокол допроса от 20.09.2017  в рамках налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2015),

ФИО22 - курьер (протокол допроса от 05.09.2017 в рамках налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2015),

ФИО23 - диспетчер (протокол допроса от 15.09.2017 в рамках налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2015)

ФИО24. - супервайзер (протокол допроса от 15.09.2017 в рамках налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2015).

Суд апелляционной инстанции считает, что  показания бывших сотрудников ООО «Тэском» не доказывают участия ФИО10 в управлении действиями должника, содержат информацию о сведениях, которые не могли быть известны свидетелям, т.к. в силу своих должностных положений и выполняемых функций свидетели не могли располагать подобной информации. Протоколы допроса свидетелей не могут быть признаны надлежащими доказательствами, позволяющими определить степень вовлечености Дорфмана в процесс управления должником, а также возможность его влияния на принятие существенных  деловых  решений относительно  деятельности  должника.

Иными доказательствами данные предположения свидетелей не подтверждены, в т.ч. показаниями руководителя ООО «Тэском», какими-либо иными доказательствами (например, распоряжениями Дорфмана, наличием каких-либо корпоративных документов). 

Свидетели не указывают, что Дорфман давал кому-то какие-либо распоряжения или иным образом участвовал в деятельности ООО «Тэском». 

Свидетельские показания без доказанных иных обстоятельств не могут быть достоверным подтверждением факта участия ФИО10 в деятельности ООО «Тэском». 

Таким образом, показания свидетелей не подтверждают фактическое влияние Дорфмана на управление деятельностью «Тэском».

Также необходимо принять во внимание, что основанием для привлечения должника к налоговой ответственности были обстоятельства, по которым имеется приговор суда, установивший лицо, виновное в создании схемы по уклонению от уплаты налогов. ФИО10 к таким лицам не относится. В этой связи все доводы управляющего в части фактического контроля являются неподтвержденными предположениями.

По каждому из предложенных управляющим оснований для привлечения ФИО10 к субсидиарной ответственности не установлены необходимые обстоятельства и условия для такой ответственности. 

Как указывалось, до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 №266-ФЗ ст. 2 Закона о банкротстве относила к лицам контролирующим должника таких лиц, которые имели формально-юридическую или фактическую возможность определять действия должника в течение двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. 

Налоговые правонарушения, повлекшие по своей сути неплатежеспособность ООО «Тэском», имели место в период с 2013 по 2015 гг. Конкурсный управляющий считает, что именно в этой период времени ФИО10 оказывал фактическое влияние на ООО «Тэском». 

Между тем, в материалах дела, кроме показаний свидетелей, отсутствуют какие-либо доказательства наличия такого влияния. 

Исходя из даты возбуждения дела о банкротстве должника (22.01.2019), указанный период налоговых правоотношений, в течение которого, по мнению налогового органа, ФИО10 имел возможность определять действия ООО «Тэском», находится за пределами вышеуказанного двухлетнего срока (по подлежащей применению редакции Закона о банкротстве 2013 года), а также и за пределами трехлетного периода (в соответствии с действующей в настоящее время редакции Закона о банкротстве), что само по себе не позволяет отнести ФИО10 к субъектам субсидиарной ответственности.

Довод о том, что ФИО10 в 2016 являлся учредителем ООО «ТОП Лайн», часть сотрудников которого являлись также сотрудниками должника, правового значения не имеет как по указанным основаниям, так и потому, что корпоративные права ответчика в отношении ООО «Топ Лайн» не позволяли ему осуществлять формально-юридический или фактический контроль над должником, доказательств обратного заявителем не представлено.

Поскольку в материалах обособленного спора отсутствуют доказательства, которые бы подтверждали, что формирование и реализация финансовых и иных административно-хозяйственных решений должника осуществлялось под влиянием ответчика, Дорфман не может быть признан субъектом субсидиарной ответственности. 

Довод управляющего о том, что ответчик является контролирующим должника лицом вследствие получения выгоды из противоправного поведения должника и его руководителя является необоснованным, поскольку факта получения ответчиком такой выгоды не установлен. Конкурсный управляющий не указывает, в чем состояла выгода ФИО10, которая является основанием для привлечения последнего к ответственности по обязательства должника.

Относительно привлечения к субсидиарной ответственности ФИО13 и ООО «ТопЛайн».

Из материалов дела следует, что ФИО13 работал в ООО «Тэском» в период с 16.02.2015 по 30.11.2015  в должности заместителя генерального директора по административной работе. ФИО13 указывает, что его  должностные обязанности его не предусматривали полномочия по руководству компанией, он не занимал в ООО «Тэском» должностей, связанных с управлением, организационной, операционной, финансово-хозяйственной деятельностью, не являлся лицом, контролирующим деятельность должника. Обратного материалами дела не установлено.

Единственным его доходом, указывает ФИО13, была его заработная плата в ООО «Тэском», иных источников доходов он не имел.

Конкурсным управляющим не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ФИО13 имел возможность определять направления деятельности должника. С 2015 г. ФИО13 является руководителем ООО «ТопЛайн». Материалами дела не опровергнуты доводы ФИО13 о том, что с этого времени  какие-либо сделки ООО «ТопЛайн» оспаривались.

Материалами дела не опровергаются доводы ООО «ТопЛайн» о том, что за время существования с 24.11.2015 не являлось контрагентом  должника, не состояло с ним в договорных отношениях. Деятельность ООО «ТопЛайн»  (консультационная) не совпадает с деятельностью должника по импорту и дистрибуции товаров. Руководящие должности в обеих компаниях занимают разные люди. ООО «ТопЛайн» не реализует товары ООО «Тэском».

Основания для признания ФИО13 и ООО «ТопЛайн» лицами, контролирующими деятельность должника, из материалов дела не следует. Основания для их привлечения к субсидиарной ответственности отсутствуют.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Тэском» ФИО15 и ФИО16

Совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, составляет 876 485 571, 47 руб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266 - 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2019 по делу № А40-7520/19 отменить.

Привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Тэском» ФИО15, ФИО16 в размере 876 485 571, 47 руб.

В удовлетворении заявления в остальной части конкурсному управляющему отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                                         М.С. Сафронова 

Судьи:             А.С. Маслов

 

Н.В. Юркова