№ 09АП-1943/2023

Дело № А40-215863/22

г. Москва

14 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2023 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 14 марта 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:      И.А.Чеботаревой,

судей:

И.В.Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционные жалобы ООО «КРК» и ФАС России 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2022 по делу № А40-215863/22 (149-1670) 

по заявлению ООО «Рециклинговая компания» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к ФАС России 

третьи лица: 1) ООО «КРК», 2) Министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края 

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 11.11.2022; 

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 16.12.2022;

от третьего лица:

1) ФИО5 по дов. от 10.01.2023; 2) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Рециклинговая компания» (далее – заявитель, ООО «РК») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, антимонопольный орган) №04/10/18.1-482/2022 от 05.09.2022.

В качестве третьих лиц по делу привлечены: ООО «КРК», Министерство экологии и рационального природопользования Красноярского края.

Решением суда от 07.12.2022 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Решение и предписание Федеральной антимонопольной службы №04/10/18.1-482/2022 от 05.09.2022 признаны незаконными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «РК» и ФАС России обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Податели жалоб ссылаются на неправильное применение норм материального права, в частности, п.26 Правил проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2016 №881. По мнению подателей жалоб, представленный ООО «РК» расчет экономически необоснован.

В судебном заседании представители ФАС России и ООО «КРК» доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда отменить, в удовлетворении заявленных ООО «РК» требований – отказать.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, представил письменные пояснения по доводам апелляционных жалоб.

Представитель Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru Министерством экологии и рационального природопользования Красноярского края (далее - Организатор торгов) 30.06.2022 размещено извещение №290622/25833875/01 о проведении конкурсного отбора регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее также - ТКО) для Красноярской правобережной технологической зоны Красноярского края (далее - Конкурный отбор).

В антимонопольный орган в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), поступила жалоба ООО «Красноярская рециклинговая компания» (далее — Общество, ООО «КРК») на действия (бездействие) Организатора торгов при проведении Конкурсного отбора, из которой следовало, что последним нарушены положения действующего законодательства Российской Федерации.

Решением ФАС России указанная жалоба ООО «КРК» признана необоснованной в части доводов о неправомерности допуска к участию в Конкурсном отборе и признания победителем ООО «РК» по мотивам представления последним в составе заявки на участие в Конкурсном отборе протокола общего собрания участников от 18.07.2022 №18, содержащего недостоверные сведения, а также непредставления доказательств владения объектами по обработке (обезвреживанию) твердых коммунальных отходов в объёме более 50 % массы твердых коммунальных отходов, образующихся в зоне деятельности регионального оператора; о несоответствии представленного Заявителем в составе заявки расчета прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора тарифному законодательству; об определении ООО «Ликсо», ООО «Вторичные ресурсы Красноярск» расходов на топливо и горюче-смазочные материалы для транспортных средств, используемых для транспортирования твердых коммунальных отходов, входящих в состав расходов на транспортирование, с 2027 года в расчетах прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора не в соответствии с территориальной схемой обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами в Красноярском крае, утвержденной приказом Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края от 23.09.2016 №1/451-од (далее - Территориальная схема).

В части довода о том, что представленный Заявителем расчет прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора противоречит представленному обоснованию расчета, жалоба признана обоснованной.

Кроме того, антимонопольный орган, руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, выявил иные нарушения в действиях Организатора торгов и выдал обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение всех выявленных в ходе рассмотрения жалобы Общества нарушений.

Посчитав решение и предписание ФАС России незаконными, заявитель обратился с соответствующим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом наличия в действиях заявителя нарушения требований Закона о закупках.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, указал на несоответствие решения и предписания действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Так, оспариваемым решением антимонопольный орган согласился с ООО «КРК» и установил, что представленный Заявителем расчет прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора противоречит представленному обоснованию расчета.

Комиссией ФАС России было установлено, что в расчете прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора расходы на транспортирование твердых коммунальных отходов в 2022 году составляют 455 367 000,26 рублей. В то же время в пояснительной записке порядка расчета приведенной стоимости услуги регионального оператора, содержащей критерии качества, стоимость транспортировки твердых коммунальных отходом в 2022 году определена в размере 852 277 633,16 рублей.

Вместе с тем, признавая выводы антимонопольного органа необоснованными, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с подпунктами «ж», «и» пункта 26 Правил проведения уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации конкурсного отбора региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.09.2016 №881 (далее - Правила) заявка должна содержать расчет прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора, а также значения критериев качества оказания услуги региональным оператором, которые заявитель обязуется обеспечить в случае признания его победителем или единственным участником конкурсного отбора, а также документы, подтверждающие указанные участником конкурсного отбора значения критериев качества оказания услуги региональным оператором.

Пунктом 8.3 Конкурсной документации установлено, что предложения заявителей подтверждаются расчетом приведенной стоимости услуги регионального оператора (без НДС), а также пояснительной запиской с обоснованием указанных сумм, подписанными руководителем или уполномоченным лицом заявителя.

Заявитель в составе поданной им на участие в Конкурсном отборе заявки представил как расчет приведенной стоимости услуги регионального оператора, так и необходимую пояснительную записку с обоснованием указанных сумм в соответствии с требованиями документации о Конкурсном отборе.

При этом расчет приведенный в пояснительной записке произведен с учетом всех требований действующего законодательства, предъявляемых к указанному расчету, включая Правила, методические рекомендации, федеральные расценки по расчету услуги транспортирования ТКО на территории по Красноярской правобережной технологической зоне.

С учетом применения всех требований стоимость услуги транспортировки твердых коммунальных отходов Заявителем в 2022 году определена в пояснительной записке в размере 852 277 633,16 рублей.

В то же время в Расчете прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора расходы на транспортирование на 2022 г. указаны в величине 455 367,26 тыс. руб., что является конкурентным предложением Заявителя о его готовности выполнять оказывать соответствующие услуги по указанной цене, несмотря на приведенный в соответствии с требованиями расчет.

Таким образом, указание Заявителем в Расчете прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора расходов на транспортирование на 2022 г. в размере 455 367,26 тыс. руб. не является предоставление им Организатору конкурсного отбора недостоверных сведений.

Внесение в Расчет прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора расходы на транспортирование на 2022 г. величины, ниже стоимости соответствующих услуг, приведенных Заявителем в пояснительной записке, также не противоречит требованиям действующего законодательства.

Так, в соответствии с пунктом 89 Основ ценообразования, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.05.2016 №484 «О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами», предусмотрено, что необходимая валовая выручка регионального оператора не может превышать прогнозную необходимую валовую выручку регионального оператора по организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами, содержащуюся в заявке на участие в конкурсном отборе региональных операторов победителя такого конкурсного отбора на соответствующий год.

На вышеприведенное положение действующего законодательства, как на основное предъявляемое к предлагаемой участником конкурсного отбора регионального оператора цене услуги транспортирования ТКО указывает и Министерство тарифной политики Красноярского края в своем ответе, сформулированном по результатам рассмотрения запроса Конкурсной комиссии относительно соответствия требованиям действующего законодательства представленного Заявителем расчета прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора.

Таким образом, учитывая, что необходимая валовая выручка Заявителя, в случае заключения с ним соглашения, будет формироваться в соответствии со стоимостью услуги транспортирования, предложенной им в Расчете прогнозной необходимой валовой выручки регионального оператора по годам и приведенной стоимости услуги регионального оператора расходы в размере 455 367,26 тыс. руб., суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что соответствующие действия Заявителя на данном этапе не нарушают Правила; обоснование, представленное в пояснительной записке, является достаточным.

Указанное также следует из вышеуказанного ответа Министерства тарифной политики Красноярского края. Отрицательного заключения по расчету Заявителя от Министерства тарифной политики Красноярского края в адрес Конкурсной комиссии не поступало, нарушения законодательства Российской Федерации не выявлено.

С учетом приведенного, документы и сведения, представленные Заявителем в составе заявки на участие в Конкурсном отборе, являются достоверными и представлены в соответствии с требованиями действующего законодательства, а вывод антимонопольного органа о нарушении Организатором конкурсного отбора подпункта «а» пункта 43 Правил и пункта 6.8.1 Конкурсной документации при рассмотрении заявки Заявителя не основан на материалах дела и положениях действующего законодательства.

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что абзацем 2 пункта 5.1.3 Конкурсной документации установлено, что банковская гарантия предоставляется на первый календарный год срока действия соглашения до даты его заключения в сроки, установленные в разделе 10 Конкурсной документации.

При этом согласно пункту 16 Правил банковская гарантия предоставляется на каждый год срока действия соглашения со дня начала осуществления региональным оператором деятельности по оказанию услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, предусмотренного соглашением.

При этом согласно пункту 3.3 проекта соглашения об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами территории Красноярской правобережной технологической зоны Красноярского края региональный оператор обязан приступить к исполнению обязательств в полном объеме с момента утверждения тарифа на услугу регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами не позднее 01.11.2022.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, указанное положение пункта 5.1.3 Конкурсной документации не соответствует Правилам.

Признавая указанный вывод необоснованным, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Вместе с тем, как следует из пункта 16 Правил, размер обеспечения исполнения победителем конкурсного отбора обязательств по соглашению не может составлять менее 5 процентов максимально допустимой выручки регионального оператора, определяемой как произведение максимально допустимой стоимости услуги регионального оператора и количества (объема) твердых коммунальных отходов, образующихся в зоне деятельности регионального оператора и установленных в документации об отборе, в течение соответствующего года.

Суд первой инстанции верно указал, что с учетом совокупного и дословного толкования вышеприведенных положений Правил, Правила предусматривают предоставление обеспечения исполнения соглашения, заключаемого по результатам Конкурсного отбора, на соответствующий год.

Таким образом, пункт 5.1.3 документации о Конкурсном отборе сформулирован в соответствии с пунктом 16 Правил.

Также пункт 5.1.3 документации о Конкурсном отборе, также предусматривает обязательство победителя Конкурсного отбора предоставить банковскую гарантию в целях обеспечения исполнения соглашения на второй и на каждый последующий год срока действия соглашения не позднее, чем за 60 дней до окончания текущего календарного года срока действия соглашения.

Таким образом, по своему существу требования к обеспечению исполнения соглашения, предусмотренные документацией о Конкурсном отборе, предоставляют Организатору конкурсного отбора тот же уровень защиты его интересов, что и ожидаемая антимонопольным органом единая банковская гарантия на весь срок действия соглашения.

В этой связи, вне зависимости от возможного толкования положений пункта 16 Правил, принятое антимонопольным органом решение о признании пункта 5.1.3 документации о Конкурсном отборе несоответствующем Правилам по причине, того что он предусматривает предоставление не одной, а нескольких гарантий, обеспечивающих тот же уровень защиты интересов Организатора конкурсного отбора, является формальным и не направлено на устранение каких-либо нарушений.

Следовательно, доводы антимонопольного органа нельзя признать обоснованными и законными.

Комиссией ФАС России также установлено, что пунктом 9.5.1 документации о Конкурсном отборе определено, что объекты по обработке и (или) обезвреживанию твердых коммунальных отходов должны быть территориально размещены либо запланированы к размещению на участках территорий муниципальных образований, муниципальных районов, межмуниципальных территориях, расположенных по направлению потоков ТКО от находящихся в зоне деятельности регионального оператора от мест накопления ТКО до объектов захоронения отходов в соответствии со Схемой потоков отходов, предусмотренной Территориальной схемой.

При этом абзацем 2 пункта 55 Правил требований к размещению объектов по обработке и (или) обезвреживанию твердых коммунальных отходов не установлено.

Вместе с тем, в отношении указанного требования в ходе проведения Конкурсного отбора в адрес Организатора конкурсного отбора не поступило ни одного запроса разъяснений от его потенциальных участников, что указывает на отсутствие ограничения конкуренции с связи с предъявлением соответствующего требования.

Реализация вышеуказанного требования Конкурсного отбора также не стала причиной отклонения заявки какого-либо из его участников и не повлияло иным образом на результат Конкурсного отбора.

Доказательств обратного не представлено.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях Организатора торгов отсутствуют признаки вменяемых нарушений, а закупочная процедура проведена в соответствии с нормами действующего законодательства.

Следовательно, оспариваемые решение и выданное на его основании предписание создают препятствия для осуществления ООО «КРК» предпринимательской деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении заявленных требований. 

Доводы апелляционных жалоб отклоняются, так как основаны на неверном толковании норм права. На данном этапе отбора расчет и пояснительная записка не нарушают п.26 Правил. В пояснительной записке к расчету имеется обоснование, которого достаточно, для рассмотрения заявки заявителя на данном этапе Конкурсного отбора, так как необходимая информация была представлена заявителем.

Как следует из апелляционной жалобы ФАС России, ошибочным является вывод суда первой инстанции о том, что предъявленное пунктом 9.5.1 Конкурсной документации требование о территориальном размещении объектов по обработке и (или) обезвреживанию твердых коммунальных отходов не стало причиной отклонения заявки какого-либо из участников отбора и не повлияло иным образом на его результат.

Вместе с тем, данные выводы подтверждаются и самой ФАС России, указывающей в своей жалобе на то, что, как следует из Протокола от 12.08.2022 № 6, процедура сопоставления уведомлений, подразумевающая оценку поданных участниками заявок на соответствие вышеуказанному требованию не проводилась. 

Доводы жалобы ООО «КРК» о том, что решение суда первой инстанции незаконно, поскольку не учитывает права и законные интересы ООО «ЛИКСО», по результатам рассмотрения жалобы которого в тот же день ФАС России вынесено самостоятельное решение несостоятельный, так как не выдано предписание в связи с тем, что предписание уже было выдано ранее на основании решения ФАС России, обжалуемого в рамках настоящего судебного дела. 

Вместе с тем, решение ФАС России, принятое по результатам рассмотрения жалобы ООО «ЛИКСО» по заявлению Заявителя также признано незаконным Арбитражным судом г. Москвы в рамках дела № А40-234774/2022. В этой связи, доводы о нарушении прав ООО «ЛИКСО», в связи с тем, что оно не было привлечено к рассмотрению настоящего дела, не основаны на фактических обстоятельствах.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2022 по делу № А40-215863/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                   И.А. Чеботарева 

 

Судьи:                                                                                                           И.В. Бекетова 

 

                                                                                                                       ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.