СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А02-2630/2015

г. Томск

02 ноября 2017 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд 

в составе: председательствующего И.И. Терехина И. И.

судей:  О.Б. Нагишевой, О.Ю. Киреевой

при ведении протокола судебного заседания  секретарем ФИО1

при участии представителей: 

от истца:               ФИО2 по дов. от 27.07.2017, 

от ответчика:        без участия,

от третьего лица:  ФИО3 по дов. от 26.07.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Меганефть" (№07АП-7407/17) на решение Арбитражного суда Республики Алтай  11.07.2017 по делу № А02-2630/2015 (судья О.Л. Новикова) по иску  общества с ограниченной ответственностью "Меганефть" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) к акционерному обществу "Дорожное эксплуатационное предприятие №217" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, Республика Алтай, 

<

...>),  при участии третьего лица – закрытого акционерного общества  "Завод Тюменьремдормаш", о взыскании 3 075 047,40 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Меганефть" обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с иском к акционерному обществу "Дорожное эксплуатационное предприятие №217" (далее  АО "ДЭП №217") о взыскании 3 075 047,40 руб., в том числе задолженности 2 687 979,72  руб.  и договорной неустойки в размере 387 067,68 руб. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено закрытое акционерное общество (далее ЗАО)   "Завод Тюменьремдормаш".

Решением арбитражного суда от 11.07.2017 (резолютивная часть объявлена 04.07.2017) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Меганефть" в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении  исковых требований, ссылаясь на то, что  согласно решению арбитражного суда, суд отказал истцу в иске по причине не передачи  покупателю ТУ 5216-001-03910056-98 ЗАО «Завод Тюменьремдормаш» на поставленное барьерное  ограждение и Протоколов  испытаний №1330 UO5216-003/TU144-14 и №1330 UO5216-003/TU167-14. Указанный вывод суда опровергается документами, находящимися в материалах дела. Материалы дела свидетельствует о том, что ТУ и протокол испытаний  дорожного ограждения ответчику были переданы истцом летом 2015 г., т.е. до обращения истца в суд. Согласно ст.464 ГК РФ отказ ответчика  от договора поставки и оплаты барьерного  ограждения марки 11 ДД У4/300 неправомерен. Представленные «скриншоты электронного письма» не могли быть приняты  в качестве  надлежащего  доказательства  направления уведомления №270 от 22.07.2015, поскольку  применительно к договорным отношениям в силу ч.3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные  посредством факсимильной, электронной  или иной связи …, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены договором. Однако в договоре поставки №31502331364 от 18.05.2015 стороны не оговаривали  обмен документами  между ними посредством  электронной почты. Доказательства получения письма №270 ООО «Меганефть» в материалах дела отсутствуют. Имеющиеся в деле доказательства подтверждают факт поставки  ответчику товара надлежащего качества в полном соответствии с договором поставки (экспертное заключение  от 21.02.2017  ФИО4); факт передачи  документов, подтверждающих качество товара  (сертификата соответствия и паспорта качества); факт передачи  документов (технических условий  завода изготовителя, Протокола испытаний, которые истец  не обязан был передавать.

30.08.2017 в материалы дела поступили дополнения к апелляционной жалобе, в котором указано на нарушение норм процессуального права судом первой инстанции.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель третьего лица считает апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению. 

АО "ДЭП №217" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее удовлетворения, указывая на то, что техническая документация, на которой настаивает истец, как на надлежащей и достаточной, никак не могла быть передана ответчику с товаром, т.к. даже паспорта качества №№1020/11 и 1020/11А датированы 10.06.2015, т.е. числом более поздним, чем состоялась передача товара ответчику. Поставленное барьерное ограждение было смонтировано, но ФКУ «Управление федеральных  автомобильных дорог «Алтай» вынесено предписание  с требованием произвести  демонтаж ограждения в связи с отсутствием  технических условий на него. Ответчик направил  письмо  истцу, в котором просило выслать ТУ и протоколы испытаний на барьерное ограждение, однако ответа не поступило. 

Заслушав представителей истца и третьего лица, апелляционный суд отложил рассмотрение дела на 17 октября  2017 г.  на  11 час. 15 мин.,  поскольку отзыв на апелляционную жалобу не содержит пояснений относительно всех доводов, приводимых ответчиком в жалобе и дополнениях к ней.

После отложения  от ЗАО   "Завод Тюменьремдормаш" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отменить решение суда и удовлетворить апелляционную жалобу ООО «Меганефть». Факт передачи паспорта качества и сертификата соответствия судом первой инстанции установлен. У производителя ЗАО «Завод Тюменьремдормаш» отсутствует обязанность по передаче иных документов, не предусмотренных ГК РФ, законом о техническом регулировании и ГОСТ 26804-2012. 

В судебном заседании представитель третьего лица поддержал доводы отзыва на жалобу.

АО "ДЭП №217" представило письменные пояснения по делу, в которых указало на то, что  причины отказа от исполнения договора ответчиком исследованы судом первой инстанции на основании представленного уведомления об отказе от исполнения договора, предписания первоначального заказчика (ФКУ «Управление федеральных автомобильных дорог «Алтай»), письменных и устных пояснений сторон. Суд сделал верный вывод о том, что истец не передал ответчику вместе с товаром технические условия в действующей редакции и протоколы испытаний № 1330 UO 5216-003/TU 144-14 и № 1330 UO 5216-003/TU 167-14. Нарушения процессуальных норм, на которые ссылается апеллянт, отсутствуют.

Дело рассмотрено на основании ч.3 ст.156 АПК РФ без участия представителя ответчика, извещенного  надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Заслушав представителей истца и третьего лица, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, письменных пояснений ответчика, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что оно не подлежит отмене или изменению.

Материалами дела установлено, что 10.10.2014 между ООО «Стройсервис» (генподрядчик) и ОАО «Дорожное эксплуатационное предприятие № 217» (субподрядчик) заключен договор субподряда №2014.281932-суб. согласно которому субподрядчик принял на себя  обязательства  выполнения работ по ремонту автомобильной дороги Р-256 «Чуйский тракт» Новосибирск – Барнаул – Горно-Алтайск – граница с Монголией (л.д.81-100 т.1). Приложение №1 к данному договору  предусматривает замену  существующего металлического  оцинкованного  барьерного ограждения 11 ДО 250 кДж.

18.05.2015 ОАО «Дорожное эксплуатационное предприятие № 217» (покупатель)  заключило с ООО «Меганефть» (поставщик) договор поставки №31502331364, по условиям которого:

- поставщик обязан поставить, а покупатель принять и оплатить товар согласно прилагаемой спецификации, которая является неотъемлемой частью настоящею договора (п. 1.1);

- сумма настоящего договора составляет 2 688 071,23 руб. (п. 1.2 в редакции дополнительного соглашения №1 от 01.06.2015);

- качество и комплектность поставляемого товара должны соответствовать ГОСТ, принятым для данного вида товаров образцам товара. Весь товар должен быть снабжен соответствующими сертификатами и/или другими документами на русском языке, надлежащим образом подтверждающими качество и/или безопасность товара.  Поставщик гарантирует качество и надежность поставляемого товара (п.п. 2.1, 2.2).

- после получения партии товара покупатель перечисляет на расчетный счет поставщика сумму в размере стоимости полученной партии товара в течение 20 (двадцати) банковских дней (п. 4.3);

- за просрочку оплаты товара поставщик имеет право предъявить требование к покупателю об уплате неустойки в размере 0,1 % от стоимости неоплаченного в срок товара за каждый день просрочки (п. 5.2).

Из спецификации №1 к договору поставки № 31502331364 от 18.05.2015 следует, что объектом поставки является барьерное ограждение горячего оцинкования  11ДО У3 – 250 кДж на общую сумму 2 688 071,23 руб. (л.д.54-55 т.2).

В соответствии с договором истец поставил ответчику товар на сумму 2 687 979,72 руб., что подтверждается: УПД № 150 от 04.06.2015, УПД № 166 от 03.07.2015 (л.д.12-13 т.1).

Отсутствие оплаты явилось основанием для направления в адрес ответчика претензии с требованием об оплате задолженности и неустойки, а затем и в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что одновременно с передачей товара, ООО "Меганефть" обязано было передать ответчику технические условий завода изготовителя (актуальную редакцию) на ограждения дорожные металлические барьерного типа ТУ 5216-001-03910056-98 и протоколы испытаний, направленные истцом только в суд в подтверждение обстоятельств поставки качественного товара. Поскольку ООО "Меганефть" не передало в разумный срок после обращения АО "ДЭП № 217" относящиеся к товару документы и подтверждающие его удерживающую способность - технические условия и протоколы испытаний, ответчик правомерно отказался от товара. Оснований для взыскания задолженности и начисленной неустойки при указанных обстоятельствах не имеется.

Выводы суда соответствуют материалам дела.

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Статьей 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. 

На основании ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставленные товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

К отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (п.5 ст.454 ГК РФ).

Согласно ч.2 ст.456 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли- продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.).

Исходя из  ст.464 ГК РФ, если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (пункт 2 статьи 456), покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором.

Возражая против заявленных исковых требований, ОАО «ДЭП №217»  указало на нарушение истцом условий договора, выразившееся в не передаче документов, подтверждающих качество поставленного товара - технических условий и протоколов испытаний. Полученные ответчиком самостоятельно технические условия на ограждения дорожные металлические барьерного типа ТУ 5216-001-03910056-98, срок действия с 28.12.1998 до: без ограничения, не подошли к поставленному барьерному ограждению, поэтому в адрес истца было направлено письмо №270 от 22.07.2015 о необходимости в связи с предписанием заказчика высылки технических условий и протокол испытания на поставленную продукцию 11 ДО/250 кДж-0,75 – 1,5 от завода изготовителя (л.д.76 т.2).

Письмо направлено по средствам электронной почты (л.д. 77 т.2).

В связи с неполучением ответа,  ОАО "ДЭП № 217"  в письме №273 от 27.07.2015  уведомило ООО "Меганефть" о том, что 30.07.2015 на основании предписания филиала ФКУ Упрвления Федеральных автомобильных дорог «Алтай» Федерального дорожного агентства в Горно-Алтайске будет производиться демонтаж металлического оцинкованного барьерного ограждения, поскольку ТУ не соответствуют ГОСТу 26804-86. Направление письма по электронной почте подтверждено уведомлением и скриншотом электронной переписки (л.д.78-79 т.2).

При рассмотрении спора в суде первой инстанции АО "ДЭП № 217" направило в адрес  ООО "Меганефть" уведомление №92 от 20.04.2016  с предложением в течение 14 календарных дней с момента получения уведомления вывести со склада АО "ДЭП № 217" поставленное барьерное ограждение (л.д.80-81 т.2), а 24.05.2016  -  извещение от отказе от исполнения договора, ссылаясь на неисполнении ООО "Меганефть" обязанности по передаче вместе с товаром технической документации, относящейся к товару - технических условий и протоколов испытаний (л.д.114-116 т.2).

Принадлежность электронного  адреса «ooomeganeft@mail.ru» истцу его представитель в судебном заседании не отрицал. Кроме того, информация о нем имеется на бланке истца (например, претензия – л.д.14 т.1), в связи с чем судом не принимается ссылка подателя жалобы на неполучение перечисленных выше писем.  

Оценив отказ ответчика как покупателя от поставленного дорожного ограждения, суд признал его обоснованным, исходя из следующего.

Согласно требованиям ГОСТа Р 52607-2006 (п. 4.1), удерживающее ограждение обозначают маркой, состоящей из двух частей: основной и дополнительной. Основная часть должна содержать буквенные и цифровые обозначения класса, типа и группы (подгруппы) ограждения в соответствии с ГОСТ Р 52606. Маркируют только рабочие участки ограждений.

Судом установлено, что по универсальному передаточному акту №150 от 04.06.2015  ООО "Меганефть" поставило АО "ДЭП № 217" барьерное ограждение горячего оцинковывания 11ДО У3-250кДж в количестве 1920 погонных метров и барьерное ограждение горячего оцинковывания 11ДД У4/300 в количестве 50 погонных метров на общую сумму 2 672 704,52 руб. По универсальному передаточному акту №166 от 03.07.2015 ООО "Меганефть" поставило секцию балки СБУ-1:16 S=3; L=770 в количестве 796 штук и секцию балки СБУ-1:20 S=3; L=770 в количестве 796 штук на общую сумму 15 275,20 руб.  Кроме показателей удерживающей способности (250 и 300 кДж), иные необходимые для данного вида товара сведения, характеризующие ограждение дорожное металлическое барьерного типа 11 ДОЕ и 11 ДДЕ: его высоту, шаг стоек и прогиб и позволяющие определить его марку, направленные истцом универсальные передаточные документы, не содержали. Другие документы, подтверждающие марку поставленного барьерного ограждения, ООО "Меганефть" также не представило (кроме письменных пояснений, направленных в суд).

Документами, из содержания которых стало возможным установить марку поставленного ограждения удерживающего дорожного с высотой - 0,75, шагом стойки- 2 и динамическим прогибом- 1,5 (11 ДОЕ/250 кДж- 0,75, 2,0,- 1,5 и 11 ДДЕ/ 300 к/Дж- 0,75,2,0-1,5) являются письменные пояснения ООО "Меганефть", направленные в суд.

ООО "Меганефть" настаивая на законности и обоснованности заявленных требований, указывало на поставку качественной продукции, с удерживающей способностью 250 и 300 кДж, как предусмотрено договором поставки.

Вместе с тем, суд первой инстанции, неоднократно в ходе рассмотрения дела, с учетом отказа покупателя от товара, указывал, что обстоятельствами, имеющими значение для дела, являются обстоятельства соблюдения ООО "Меганефть" требований ст. 456 ГК, исходя из которой продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы, документы, подтверждающие качество товара (статья 474 ГК РФ). 

Оценив доводы и возражения сторон, суд первой инстанции пришел к выводу, что такими документами относительно поставленного ограждения являются технические условия и протоколы испытаний. Условиями договора поставки также была предусмотрена обязанность продавца предоставить документы на товар, подтверждающие его качество.

Определением от 01.07.2016 судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «ЭкспертПро». Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Подтверждает или нет паспорт №1020/11 от 10.06.2015 ограждения удерживающие для автомобилей, боковые и фронтальные, барьерные, мостовой и дорожной групп в одностороннем и двустороннем исполнении; протокол испытания № 1330/UO/5216-003/TU/144-14 дорожного ограждения марки 11 ДОЕ 130-0,75-2,0 от 09.10.2014; Техническое условие - ТУ 5216-001-03910056-98 от 1998 года ЗАО "Завод Тюменьремдормаш" ограждения дорожного металлического барьерного типа, представленное в томе 1 на листах дела 50-80, удерживающую способность барьерного ограждения в 250 кДж, поставленного на основании товарно-транспортной накладной №1168 от 02.06.2015? 

2. Подтверждает или нет паспорт №1020/11 от 10.06.2015 ограждения удерживающие для автомобилей, боковые и фронтальные, барьерные, мостовой и дорожной групп в одностороннем и двустороннем исполнении; протокол испытания N 1330/UO/5216-003/TU/144-14 дорожного ограждения марки 11 ДОЕ 130-0,75-2,0 от 09.10.2014; Техническое условие - ТУ 5216-001-03910056-98 от 1998 года ЗАО "Завод Тюменьремдормаш" ограждения дорожного металлического барьерного типа, представленное в томе 1 на листах дела 50-80, удерживающую способность барьерного ограждения в 300 кДж, поставленного на основании товарно-транспортной накладной № 1168 от 02.06.2015?

По результатам экспертизы оформлено заключение эксперта №003-19-16 от 14.07.2016 (л.д.58-78 т.3), из которого следует, что для проведения экспертизы предъявлено ограждения удерживающие для автомобилей  боковые и фронтальные , барьерные, мостовой и дорожной групп: барьерное ограждение  горячего оцинкования 11 ДО У3-250 к Дж - 1920 погонных метра, барьерное ограждение горячего оцинкования 11 ДО У4-300-кДж- 50 погонных метра. 

Осмотр объектов произведен 11.07.2016 в присутствии представителя АО «ДЭП-217». В процессе исследования на предъявленных дорожных ограждениях обнаружены товарные ламинированные бумажные ярлыки. Товарный ярлык имеет следующие реквизиты: ЗАО "Завод Тюменьремдормаш", заказчик - надпись отсутствует (выцветание), изделие - надпись отсутствует (выцветание), толщина - надпись отсутствует (выцветание), длина - надпись отсутствует (выцветание), количество - надпись отсутствует (выцветание), мастер цеха № 4 - надпись отсутствует (выцветание), покрытие цинковое горячее соответствует ГОСТ 9.307-89, дата- надпись отсутствует (выцветание), Мастер ОТК - штамп отсутствует. Надписи на ярлыке нечитаемые (имеется выцветание краски), в результате чего на момент производства экспертизы не представляется возможным идентифицировать исследуемые дорожные ограждения как ограждения производства ЗАО "Завод Тюменьремдормаш". Маркировка не соответствует требованиям п.9.2 ГОСТ 26804-2012 "ограждения дорожные металлические барьерного типа. Технические условия" - "Маркировка, наносимая на металлический, пластмассовый или деревянный ярлык, прикрепляемый к связке (упаковке), должна содержать: наименование или товарный знак предприятия-изготовителя, марку ограждения, число элементов в связке (упаковке), массу связки (упаковки), клеймо (штамп) службы технического контроля предприятия-изготовителя. Маркировку следует выполнять в соответствии с ГОСТ 14192 несмываемой краской.

В паспорте № 1020/11 от 10.06.2015 отсутствуют данные о марке и технических характеристиках удерживающих ограждений, на которые должен распространяться предъявленный паспорт. Имеется дата производства - 2015 и штамп ОТК. Данное обстоятельство препятствует идентификации и соотнесению предъявленного паспорта исследуемым ограждениям 11 ДО У3-250 кДж и 11 ДД У4-300 кДж, а также указанные удерживающие ограждения имеют различные характеристики, а значит должны иметь каждый отдельно свой паспорт.

В протоколе испытаний № 1330UO/5216-003/TU/ 144-14 дорожного ограждения марки 11 ДОЕ 190-0,75,2,0 от 09.10.2014 имеются испытания для ограждения с уровнем удерживающей способности в 190 кДж. Данное ограждение, указанное в протоколе, относится ко второму уровню сложности удерживающей способности, а именно У2 в соответствии с таблицей № 1 п. 5.1 ГОСТ 52607-2006. Данное обстоятельство не относится к барьерным ограждениям с показателями уровня удерживающей способности в 250 кДж и 300 кДж.

Произведенными замерами установлено, что барьерные ограждения имеют следующую фактическую толщину секций балки: барьерное ограждение горячего оцинкования 11 ДО У3-250 кДж-2,4 мм, шаг стоек 1,5, барьерное ограждение горячего оцинкования 11 ДД У4-300 кДж -3 мм и 3, 5 мм, шаг стоек 1,5 м.

Перечисленные в ТУ 5216-001-03910056-98 завода изготовителя условия не соответствуют фактическим параметрам поставленных барьерных ограждений 11 ДОУ3-250 кДж и 11 ДД У4-300 к/Дж.

Согласно выводам эксперта, паспорт №1020/11 от 10.06.2015 на ограждения удерживающие для автомобилей, боковые и фронтальные, барьерные, мостовые и дорожной группы в одностороннем и двустороннем исполнении, протокол испытаний № 1330UO/5216-003/TU/ 144-14 дорожного ограждения марки 11 ДОЕ190-0,75-2,0 от 09.10.2014, Технические условия ТУ 5216-001-03910056-98 от 1998 года ЗАО "Завод Тюменьремдормаш" (том 1 листы дела 50-80) не подтверждают удерживающую способность барьерного ограждения в 250 и 300 кДж, поставленного по товарно- транспортной накладной от 02.06.2015.

Учитывая, что первый лист экспертного заключения содержит отметку о предупреждении эксперта об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ,  судом соблюдены нормы АПК РФ при назначении экспертизы, а в определении от 01.07.2016 содержится необходимая информация, доводы подателя жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных судом при назначении экспертизы, подлежат отклонению.

Учитывая возражения истца по выводам эксперта, дополнительно представленные доказательства, определением суда от 27.09.2016 назначена судебная  экспертиза по дополнительным вопросам (л.д.5-8 т.4).

Оформленное ФБУ Алтайская лаборатория судебной экспертизы Минюста России по результатам экспертизы заключение эксперта №54 (3876)6-3 от 21.02.2017 (л.д.33-41 т.4), содержит выводы о том, что  барьерное ограждение: 11 ДО У3-250 кДж, 11 ДД У4-300 кДж, поставленное по товарно - транспортным накладным № 1168 от 02.06.2015 обладает удерживающей способностью 250 и 300 кДж, что подтверждается: протоколом испытания № 1330/UO/5216-003/TU/144-14, ТУ 5216-001-03910056-98 от 1998 года ЗАО "Завод Тюменьремдормаш" (актуальная редакция), сертификатом соответствия "N РОСС RU. МТ18. Н001058 Срок действия с 07.07.2014 по 07.07.2017 № 1298197, паспортом № 1020/11 и паспортом № /1020/11А от 10.06.2015, протоколом испытаний № 1330/UO/5216-003/TU/167-14.

Кроме того, из заключения эксперта № 54 (3876)6-3 от 21.02.2017 следует, что поставленное барьерное ограждение изготовлено в соответствии с ТУ и ГОСТ Р52607-2006 и обладает удерживающей способностью, при условии допоставки некоторых элементов (перечень недопоставленных элементов указан в описательной части экспертного заключения от 21.02.2017).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о том, что одновременно с передачей товара, ООО "Меганефть" обязано было передать ответчику технические условий завода изготовителя (актуальную редакцию) на ограждения дорожные металлические барьерного типа ТУ 5216-001-03910056-98 и протоколы испытаний, которые представлены истцом только в суд в подтверждение обстоятельств поставки качественного товара.

Судом установлено, что имеется несколько редакций технических условий ТУ 5216-001-03910056-98 на ограждения дорожные металлические барьерного типа, изготавливаемые ЗАО "Завод Тюменьремдормаш". К поставленному ограждению барьерного типа относится актуальная редакция, переданная ООО "Меганефть" для приобщения к материалам дела в целях проведения экспертизы по обстоятельствам поставки качественного товара - барьерного ограждения с его характеристикой - удерживающей способности 250 и 300 кДж.

Из актуальной редакции ТУ 5216-001-03910056-98 следует, что технические условия распространяются на металлические боковые ограждения барьерного типа, предназначенные для автомобильных дорог общего пользования.

Пример условного обозначения марки удерживающего бокового ограждения (1), барьерного типа (1), дорожной группы (Д), одностороннего (О), выполненного по ТУ 5216-001-0390056-98, удерживающей способностью не менее 250к Дж, высотой 0,75, с шагом стоек 2 м и динамическим прогибом не более-1,25, 11 ДОЕ-ТУ5216-001-03910056-98/ 250-0,75-2,0-1,25.

Согласно п. 1.4.1 ограждения каждой марки поставляются комплектно. В состав комплекта ограждения должны входить элементы, указанные в пункте 1.2.1, а также крепежные изделия и паспорт ограждения. Комплекты ограждений групп 11 ДОЕ и 11 ДДЕ составляются из комплектов их участков. Комплекты начальных (конечных) и участков 11 ДОЕ - Н (К) -1:10 (8м) и 11 ДОЕ- Н(К) - 1:16 (12м) приведены в таблице 1. Комплекты начальных (конечных) участков 11 ДДЕ - Н(К) -1:16 (12м) /300-0,75-2,0-1,25 приведены в таблице 2. Комплектность рабочих участков 11 ДОЕ и 11 ДДЕ приведены в таблице 5.

Маркировка, наносимая на металлический, пластмассовый или деревянный ярлык, прикрепляемой к связке (упаковке), должна содержать, в том числе марку ограждения, число элементов в связке (упаковке), массу связки (упаковки), номер связки (упаковки).

Согласно п.2.3 технических условий каждый комплект ограждений должен сопровождаться документом, содержащим: наименование и товарный знак предприятия- изготовителя, наименование потребителя, марку ограждения, число связок и упаковок с указанием массы каждой связки и упаковки, указания по монтажу, штамп отдела технического контроля предприятия- изготовителя.

Качество материалов и покупных изделий должно быть удостоверено сертификатами предприятий-поставщиков или данными лаборатории предприятия-изготовителя ограждений.

После получения барьерного ограждения, 22.07.2015 ответчик направил ООО "Меганефть" извещение о необходимости предоставить технические условия и протоколы испытаний на поставленное барьерное ограждение. ООО "Меганефть" технические условия и протоколы испытаний ответчику не направило.

Судом установлено, что по договору подлежало поставке ограждение 11 ДОЕ и 11ДДЕ. Для достижения удерживающей способности 250 и 300 кДж необходимо было передать товар конкретной марки с определенной техническими условиями комплектностью. Комплектность участков ограждений групп 11 ДОЕ и 11 ДДЕ приведена в таблицах 1.4.2, 1.4.3, 1.4.4. технических условий.

Вследствие не предоставления ответчику необходимой технической документации, ответчик не мог самостоятельно идентифицировать поставленное барьерное ограждение.

Свидетельство о приемке комплектов в нарушение п. 3.7 технических условий не оформлено, доказательств передачи инструкции по монтажу истец также не представил.

Кроме того, истцом  не опровергнут вывод суда первой инстанции  о том, как в отсутствие сведений о марке ограждения, технических условий на него, инструкции по его монтажу, протоколов испытаний, свидетельства о приемке поставленных комплектов ограждения, сведений о комплектах ограждения, АО "ДЭП" должно было удостовериться в показателях удерживающей способности, произвести монтаж ограждения без технической документации с достижением показателей удерживающей способности, предусмотренной договором поставки.

В силу положений ст.464 ГК РФ при неисполнении продавцом обязанности по передаче документов, относящихся к товару, покупателю предоставлено право отказаться от товара.

По правилам ст.9, ч.1 ст. 65 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

 Поскольку ООО "Меганефть" не представлено доказательств, с достоверностью свидетельствующих о передаче им ответчику соответствующей документации, подтверждающей удерживающую способность (технические условия и протоколы испытаний)  ограждения как при поставке, а также в разумный срок после обращения АО "ДЭП № 217", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности отказа ответчика от товара и отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что о проведении судом первой инстанции судебного заседания 23.06.2016, которое не назначал, является несостоятельным. Исходя из информации, размещенной в информационной сети «Картотека арбитражных дел», 20.06.2016 проведено судебное заседание, в результате которого судебное заседание отложено на 23.06.2016, после чего судебное заседание отложено на 27.06.2016. 

В силу ч. 6 ст. 121 АПК РФ, лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Алтай  11.07.2017 по делу № А02-2630/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

Председательствующий                                               И.И. Терехина

Судьи                                                                                   О.Ю. Киреева

                                                                                                              О.Б. Нагишева