Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-6290/2020

г. Владивосток

21 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 октября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Колотенко,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу Краевого государственного бюджетного учреждения социального обслуживания «Липовецкий психоневрологический интернат»,

апелляционное производство № 05АП-4393/2020,

на решение от 19.06.2020 

судьи Е.И. Андросовой

по делу № А51-6290/2020 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению Краевого государственного бюджетного учреждения социального обслуживания «Липовецкий психоневрологический интернат» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным решения РНП №25-10/04-2020 от 21.01.2020,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ВостокБизнесСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии:

от краевого государственного бюджетного учреждения социального обслуживания «Липовецкий психоневрологический интернат»: ФИО1 по доверенности от 22.09.2020, сроком действия на 1 год, паспорт; ФИО2 по доверенности от 19.02.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, копия диплома всг № 1094219 от 06.06.2007;      

от общества с ограниченной ответственностью «ВостокБизнесСтрой»: ФИО3 по доверенности от 20.01.2020, сроком действия на 3 года, паспорт, диплом КХ №32488493;      

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное бюджетное учреждение социального обслуживания «Липовецкий психоневрологический интернат» (далее – заявитель, учреждение, заказчик, КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – управление, антимонопольный орган, Приморское УФАС России) от 21.01.2020 РНП № 25-10/04-2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ВостокБизнесСтрой» (далее – ООО «ВостокБизнесСтрой», подрядчик).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.06.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о признании оспариваемого решения недействительным.

В обоснование доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней учреждение указывает, что ни судом первой инстанции, ни антимонопольным органом не исследовались и не оценивались обстоятельства ненадлежащего исполнения подрядчиком условий контракта от 29.07.2019 № 33 и принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от его исполнения.

Так, помимо факта нарушения подрядчиком срока исполнения контракта, имеются многочисленные нарушения требований проектной документации, которые подтверждены и выявлены Инспекцией регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края в ходе исполнения спорного контракта.

Апелляционная жалоба содержит доводы по существу обстоятельств принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, с указанием на то, что ненадлежащее исполнение подрядчиком условий контракта привело к не завершению работ на социально значимом объекте.

ООО «ВостокБизнесСтрой» по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенного к материалам дела, выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным. 

Приморское УФАС России своего отношения к апелляционной жалобе не выразило, представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не направило, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в его отсутствие в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с нахождением в очередном отпуске судьи Т.А. Солохиной, в судебной коллегии, рассматривающей настоящее дело, произведена замена на основании определения от 15.10.2020, судья Т.А. Солохина заменена на судью Е.Л. Сидорович, в связи с чем судебное разбирательство начато с самого начала на основании части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на приобщении документов, приложенных к дополнениям к апелляционной жалобе.

Представитель ООО «ВостокБизнесСтрой» на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела акта проверки Инспекции строительного надзора от 14.02.2019. 

Рассмотрев ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, руководствуясь статьями 159, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия удовлетворила ходатайство общества и частично ходатайство учреждения, приобщив в материалы дела дополнительные документы: акт проверки от 14.02.2019 и заключение ООО НИЦ "Стройэкспертиза" по результатам проведения экспертизы, как непосредственно связанные с обстоятельствами настоящего спора и устраняющее неполноту материалов дела.

В удовлетворении ходатайства учреждения в части приобщения актов освидетельствования скрытых работ от 02.12.2019, от 04.12.2019, от 28.11.2019, от 14.10.2019, от 15.10.2019, от 16.10.2019, от 21.10.2019, от 26.08.2019, судебная коллегия определила отказать. 

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее. 

29.07.2019 между КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» (заказчик) и ООО «ВостокБизнесСтрой» (подрядчик) был заключен контракт № 33, предметом которого является выполнение работ по реконструкции здания столовой, расположенной по адресу: 692567, Приморский край, Октябрьский район, пгт. Липовцы, ул. Шахта, д. 6 (пункт 1.1 контракта). 

Разделом 2 установлена цена контракта, которая составляет 67 168 630 рублей, в том числе НДС 13 433 726 рублей. Цена контракта является твердой.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта работы должны быть выполнены со сдачей заказчику и организации строительного контроля всех работ в полном объеме согласно пункту 1.1 контракта и в соответствии с графиком производства подрядных работ. 

Пункт 3.3 контракта регламентирует срок выполнения работ: со дня заключения контракта и до 15.12.2019.

На основании пункта 4.5.17 контракта подрядчик должен обеспечить выполнение работ в полном соответствии со сметной документацией и строительными нормами и правилами, при этом качество выполнения работ должно соответствовать сметной документации, действующим нормам и правилам, техническим условиям.

При выполнении работ по контракту заказчиком были выявлены несоответствия между работами, допустимыми к выполнению в соответствии с нормами и правилами с учетом особенностей объекта, и работами, требуемыми к выполнению по проектно-сметной документации, а также не выполнение работ в установленный контрактом срок.

В связи с неисполнением подрядчиком принятых на себя обязательств, в соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), пунктом 10.3 контракта, 24.12.2019 заказчиком принято решение № 760 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 29.07.2019 № 33.

Расценив невыполнение обществом условий контракта от 29.07.2019 № 33 в установленный в нем срок как недобросовестное поведение, заявитель обратился в Приморское УФАС России с заявлением от 13.01.2019 № 4 (вх. № 92) о включении сведений об ООО «ВостокБизнесСтрой» в РНП. 

По результатам рассмотрения заявления управлением вынесено решение РНП № 25-10/04-2020 от 21.01.2020, согласно которому комиссия антимонопольного органа решила не включать сведения о подрядчике в РНП.

Антимонопольный орган посчитал, что не доказана недобросовестность ООО «ВостокБизнесСтрой» при исполнении обязательств по контракту от 29.07.2019 № 33. 

КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат», полагая, что решение РНП № 25-10/04-2020 от 21.01.2020 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, арбитражный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение РНП № 25-10/04-2020 от 21.01.2020 принято в пределах полномочий и соответствует Закону о контрактной системе, не нарушает права и законные интересы заявителя в предпринимательской деятельности.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, связанные с размещением заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона № 44-ФЗ в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система. 

Согласно пункту 7 части 3 статьи 4 Закона № 44-ФЗ единая информационная система содержит, в том числе реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ). 

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Постановлением Правительства Российской Федерации «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» от 25.11.2013 № 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила № 1062).

Согласно пункту 8 названных Правил в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил № 1062).

Проанализировав вышеизложенные нормы права, апелляционный суд приходит к выводу, что РНП, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок. 

С другой стороны, РНП служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). 

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в РНП, учитывая, что включение сведений в такой реестр является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта. 

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в РНП. 

Для возникновения таких правовых последствий как признание лица недобросовестным, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в РНП. 

Таким образом, основанием для включения в РНП является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий. 

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (абзац 2 пункта 12 Правил № 1062).

Вышеизложенные нормы корреспондируют положениям частей 6 и 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Особенности расторжения контракта, заключенного по результатам размещения заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, установлены статьей 95 Закона № 44-ФЗ. 

При этом, апелляционный суд принимает во внимание, что правомерность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта была предметом оценки и исследования арбитражных судов в рамках дела №А51-622/2020.

Так, постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020 оставлено без изменений решение Арбитражного суда Приморского края от 13.07.2020 по делу № А51-622/2020 об отказе в удовлетворении требований ООО «ВостокБизнесСтрой» о признании недействительным решения КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» от 24.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 29.07.2019 № 33.

Апелляционный суд принимает во внимание, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Таким образом, обеспечивая реализацию указанных принципов с учетом части 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, заказчик как заинтересованное лицо наделен правом оспаривать в суде решение антимонопольного органа по делу об отказе во включении поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что основанием для обращения КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» с заявлением в Приморске УФАС России о внесении сведений в РНП об ООО «ВостокБизнесСтрой» послужил факт неисполнения работ по контракту от 29.07.2019 № 33 в установленные сроки (до 15.12.2019).

При вынесении оспариваемого решения антимонопольного органа от 21.01.2020 РНП № 25-10/04-2020 управлением приняты во внимание пояснения и письма ООО «ВостокБизнесСтрой» исх. № 1111/8 от 11.11.2019, исх. № 1811/7 от 18.11.2019, исх. № 1911/9 от 19.11.2019, исх. № 2011/11 от 20.11.2019, исх. № 2711/11 от 27.11.2019, исх. № 2711/13 от 27.11.2019, исх. № 2711/14 от 27.11.2019, исх. № 0312/3 от 03.12.2019, исх. № 0612/7 от 06.12.2019, исх. № 0612/8 от 06.12.2019, исх. № 1212/6 и № 1212/7 от 12.12.2019, которыми подрядчик уведомлял заказчика о необходимости предоставить разъяснения и внести изменения в проектно-сметную документацию от 09.11.2018 № 230/18, а также о приостановлении выполнения работ до предоставления разъяснений и корректной проектно-сметной документации от заказчика.

Сославшись на пояснения ООО «ВостокБизнесСтрой», антимонопольный орган пришел к выводу о подтверждении факта надлежащего выполнения работ по контракту, предъявляемых заказчику к приемке, а также об отсутствии со стороны заказчика доказательств намеренного уклонения подрядчика от надлежащего исполнения заключенного контракта.

Судом первой инстанции поддержаны выводы антимонопольного органа о том, что не доказан факт недобросовестного поведения общества, выразившегося в совершении действий, свидетельствующих о намерении уклониться от выполнения спорного контракта.

Судебная коллегия апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда и антимонопольного органа, полагая, что ими необоснованно не учтены следующие обстоятельства.

Из представленных материалов дела следует, что после поступления в Инспекцию регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - Инспекция РСН и КДС ПК) извещения заказчика от 29.08.2019 о начале строительства спорного объекта по контракту от 29.07.2019 № 33, последней была проведена выездная проверка на основании распоряжения руководителя инспекции от 30.0.82019 № 640-и.

Так, в ходе проверки организационно-правового порядка при строительстве Инспекцией РСН и КДС ПК установлены допущенные подрядчиком нарушения обязательных требований технических регламентов в области строительства, проектной документации спорного контракта, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий, в том числе сред которых, выявлено отсутствие проекта производства работ (ППР), о чем составлен акт № 03-640-и от 18.09.2019.

Затем, в связи с полученным от подрядчика извещением о завершении 1 этапа работ в октябре 2019 года (работы по демонтажу существующих строений, работы по устройству фундаментов, организационно-правовой порядок строительства, мероприятия по пожарной, экологический и санитарно-эпидемиологической безопасности) Инспекцией РСН и КДС ПК в соответствии с распоряжением от 07.10.2019 № 753-и проведена выездная проверка, результаты которой отражены в акте проверки от 14.11.2019 № 03-753-и.

Согласно акту проверки от 14.11.2019 № 03-753-и Инспекцией РСН и КДС ПК выявлены следующие нарушения со стороны подрядчика: 

- отсутствие исполнительной документации (акты освидетельствования скрытых работ такие как: акт сдачи-приёмки геодезической разбивочной основы для строительства; акт освидетельствования грунтов основания фундаментов; акт на земляные работы; акт на устройство подбетонки; акт на монтаж ленточного фундамента из сборных железобетонных блоков; акт на армирование фундаментов с приёмкой опалубки; акт на бетонирование фундаментов; акты на гидроизоляцию фундаментов; акт на обратную засыпку пазух фундаментов; акт приёмки подземной части сооружений), 

- отсутствие проекта производства работ (ППР); 

- отсутствие предусмотренного проектной документацией документа, подтверждающего коэффициент уплотнения грунта (доведенный до 0.98) при обратной засыпке фундаментов Фм1, Фп1 (шифр 57-КР, том 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения», лист 3); документов о качестве бетонной смеси, применяемой при реконструкции объекта и т.д.

Помимо перечисленных нарушений Инспекция РСН и КДС ПК установила, что ООО «ВостокБизнесСтрой» не осуществляет строительный контроль на реконструируемом объекте за видами работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, а именно работ по устройству ленточного фундамента из сборных железобетонных блоков в осях ВИ/1/10; устройству монолитных столбчатых фундаментов Фм-1 (1300x1300мм) под колонны в количестве 15 шт: работ по обратной засыпке фундаментов Фм1, Фп1. Освидетельствование и оценку выполненных работ и конструктивных элементов, скрываемых при производстве последующих работ, подрядчик не проводил.

Согласно акту проверки от 14.11.2019 № 03-753-и Инспекция РСН и КДС ПК пришла к выводу о нарушении подрядчиком требований проектной документации на реконструкцию объекта, статей 52, 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве Часть 1. Общие требования», принятых и введенных в действие Постановлением Госстроя РФ от 23.07.2001 № 80. 

Акт проверки от 14.11.2019 № 03-753-и послужил основанием для выдачи подрядчику предписания от 14.11.2019 № 03-36/19 об устранении в срок до 20.12.2019 всех выявленных в ходе государственного строительного надзора нарушений, с возложением на общество обязанности по совершению определенных действий по пунктам 1- 8 указанного предписания.

В целях контроля над исполнением выданного предписания от 14.11.2019 № 03-36/19 распоряжением руководителя Инспекции РСН и КДС ПК от 22.11.2019 № 504-п назначена внеплановая выездная проверка, по результатам проведения которой надзорный орган установил, что предписание от 14.11.2019 № 03-36/19 исполнено частично.

Затем, на основании распоряжения № 900-и от 27.11.2019 Инспекцией РСН и КДС ПК проведена выездная проверка на спорном объекте, результаты которой оформлены актом от 09.12.2019 № 03-900-и. 

В ходе новой проверки Инспекцией РСН и КДС ПК установлено, что строительные работы по кладке наружных стен в пристраиваемом здании, устройству полов в существующем здании, армированию кладки, а также монтирование железобетонных перемычек над оконными проемами осуществляются с нарушением требований проектной документации «Проведение проектно-изыскательных работ на реконструкцию здания столовой КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» шифр 57-КР. 

По результатам проверки обществу выдано предписание от 09.12.2019 № 03-42/19 об устранении в срок до 20.01.2020 нарушений, выразившихся в отступлении от проектной документации «Проведение проектно-изыскательных работ на реконструкцию здания столовой КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» шифр 57-КР, раздел 4, том 4.

Таким образом, из материалов дела следует, что работы по строительству выполнялись обществом в разрез проектной документации «Проведение проектно-изыскательных работ на реконструкцию здания столовой КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» шифр 57-КР.

Суд апелляционной инстанции, оценив изложенные Приморским УФАС России в оспариваемом решении обстоятельства и представленные в дело доказательства, приходит к выводу, что антимонопольный орган при рассмотрении обращения заявителя не оценил поведение ООО «ВостокБизнесСтрой» на предмет допущенных им нарушений исполнения контракта, не выяснил причины такого поведения ввиду отсутствия оценки доказательств, представленных заказчиком, в том числе по тем нарушениям требований проектной документации, которые были выявлены в рамках проведения выездных проверок и отражены в актах Инспекции РСН и КДС ПК от 18.09.2019 № 03-640-и, от 14.11.2019 № 03-753-и, от 09.12.2019 № 03-900-и.

Антимонопольным органом не дана оценка тому факту, что согласно графику производства подрядных работ, общестроительные работы должны были начаться подрядчиком с 10.08.2019, однако письма ООО «ВостокБизнесСтрой» о внесении изменений в проектно-сметную документацию датированы только ноябрем 2019 года, тогда как срок окончания работ приходится согласно контракту на 15.12.2019. 

Соответственно, не дана оценка наличию/отсутствию объективных обстоятельств необходимости внесения таких изменений в проектно-сметную документацию.

При этом, апелляционным судом принимается во внимание, что на проектную документацию «Проведение проектно-изыскательских работ на реконструкцию здания столовой КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат», подготовленную ООО «Проектно-изыскательным кооперативом «Азимут»» по заказу застройщика КГАУ «Примгосэкспертиза», составлено положительное заключение экспертизы от 01.11.2018 № 25-1-1-3-003889-2018.

Вывод о невозможности исполнения обществом контракта от 29.07.2019 № 33 в срок сделаны антимонопольным органом только на основании пояснений подрядчика, при отсутствии документальных доказательств наличия обстоятельств, повлекших невозможность исполнения контракта в установленный срок, а также без учета противоречий сведений подрядчика сведениям, представляемых заказчиком.

Антимонопольным органом вопрос о наличии/отсутствии возражений подрядчика на составленные Инспекцией РСН и КДС ПК акты от 18.09.2019, 14.11.2019, 09.12.2019 и выданные на их основе предписания от 14.11.2019 №03-36/19, от 09.12.2019 № 03-42, о фактическом устранении ООО «ВостокБизнесСтрой» установленных строительным надзором нарушений не исследовался и оценка данному обстоятельству не дана.

В том числе не дана оценка мотивированному отказу заказчика от 25.12.2019 № 743 от приемки части работ и подписания актов выполненных работ.

Факты неисполнения заказчиком встречных обязательств по контракту, которые в силу закона или условий контракта оказали бы влияние на смещение срока выполнения истцом работ, антимонопольным органом не установлены.

Указав, что подрядчиком были выявлены несоответствия между работами, допустимыми к выполнению в соответствии с нормами и правилами с учетом особенности объекта, и работами, требуемыми к выполнению по проектно-сметной документации, антимонопольный орган не дал оценку должному поведению сторон контракта с учетом положений законодательства о контрактной системе.

В рассматриваемом случае подрядчик, направив заявку на участие в аукционе, согласился на выполнение работ в соответствии с условиями, установленными в документации об аукционе, неотъемлемой частью которой является проект спорного контракта с техническим заданием и сметной документацией. 

Оценка наличию/отсутствию в материалах дела доказательств обращения общества к учреждению за соответствующими разъяснениями положений документации об аукционе антимонопольным органом также не дана. 

Судебная коллегия отклоняет довод общества со ссылкой на акт Инспекции РСН и КДС Приморского края от 14.02.2020 о том, что все нарушения были обществом устранены и предписание от 30.12.2019 исполнено, поскольку согласно акту Инспекции РСН и КДС ПК от 25.03.2020 № 03-129-п предписание от 31.01.2020 обществом не исполнено, нарушение требований статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, выразившиеся в отступлении от проектной документации, не устранено.

Также апелляционный суд принимает во внимание представленной заявителем заключение ООО «НИЦ Стройэкспертиза» (по договору от 13.04.2020 № 20-044Д) по результатам проведения строительной экспертизы выполненных строительно-монтажных работ на объекте спорного контракта с указанием о том, что выполненные строительно-монтажные работы не соответствуют требованиям договора подряда и проектной документации, получившей положительного заключение КГАУ "Примгосэкспертиза", дальнейшее продолжение строительства и дальнейшая безопасная эксплуатации объекта по завершению строительства возможны только при условии устранения ряда выявленных дефектов и отклонений от проектных решений.

Представленное ООО «ВостокБизнесСтрой» заключение ООО «Восточно-техническая группа» от 08.06.2020 № 029-2020-ТО, подтверждает, что на дату его принятия работы по системам водоснабжения, канализации и электроснабжения являются незавершенными.

При таких обстоятельствах следует признать, что вопреки указанному в решении от 21.01.2020 РНП № 25-10/04-2020 выводу антимонопольного органа о надлежащем выполнении обществом работ по контракту, фактически к моменту окончания установленного контрактом срока работы надлежащего качества не выполнены, результат работ заказчику не передан.

Соответствующие выводы о ненадлежащем выполнении ООО «ВостокБизнесСтрой» работ также нашли свое отражение и в судебных актах по делу №А51-622/2020 об оспаривании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, в оспариваемом решении Приморского УФАС России отсутствует надлежащая и всесторонняя оценка доводам подрядчика о том, что им устранены все обстоятельства, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от 24.12.2019 и, как следствие, отсутствуют основания для выводов о его недобросовестном поведении, а причины невыполнения строительных работ в установленный срок относительно позиции заказчика управлением не исследованы.

С учетом того, что в тексте решения антимонопольного органа не содержится ссылок на документы и конкретные обстоятельства, которые подверглись управлением совокупному анализу, помимо указаний на пояснения подрядчика, апелляционный суд приходит к выводу, что Приморское УФАС России ограничилось формальным подходом без тщательного установления всех обстоятельств дела.

Оценив действия общества в их совокупности и взаимной связи, апелляционный суд полагает, что вопреки выводу суда первой инстанции, при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не были надлежащим образом проверены обстоятельства недобросовестности подрядчика, а также необоснованно не приняты во внимание доводы заказчика и подтверждающие их доказательства, что свидетельствует о несоответствии оспариваемого решения от 21.01.2020 РНП № 25-10/04-2020 требованиям статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части. 

Таким образом, арбитражный суд в рамках дела об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, помимо рассмотрения вопроса о признании решения незаконным, также рассматривает вопрос о возможности принятия каких-либо мер к устранению допущенных обжалуемым решением нарушений прав и законных интересов заявителя. 

При этом, по смыслу этой нормы суд самостоятельно определяет необходимые действия, которые нужно произвести с целью устранения нарушений прав лица, обратившегося с заявлением, и разумный срок для их выполнения.

Поскольку выводы антимонопольного органа в отношении добросовестности ООО «ВостокБизнесСтрой» признаны недостаточно мотивированными и не основанными на имеющихся в деле доказательствах, то в качестве способа обеспечения восстановления нарушенного права апелляционный суд полагает правомерным обязать Приморское УФАС России повторно рассмотреть вопрос о включении/невключении в РНП сведений об ООО «ВостокБизнесСтрой» на основании заявления КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» в связи с односторонним отказом от исполнения муниципального контракта. 

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

Таким образом, апелляционная жалоба КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей при подаче КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» заявления в арбитражный суд по платежному поручению от 10.04.2020 № 303237 подлежат взысканию с Приморского УФАС России в пользу заявителя.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» на основании платежного поручения от 12.08.2020 № 729649 произведена уплата государственной пошлины в размере 3 000 рублей, то излишне уплаченная госпошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату заявителю на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, а понесенные судебные расходы в сумме 1 500 рублей по апелляционной жалобе относятся на Приморское УФАС России и подлежат взысканию в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.06.2020 по делу № А51-6290/2020 отменить.

Признать недействительным решение РНП №25-10/04-2020 от 21.01.2020 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации, повторно рассмотреть вопрос о включении (не включении) сведений об обществе с ограниченной ответственностью «ВостокБизнесСтрой» в реестр недобросовестных поставщиков на основании заявления Краевого государственного бюджетного учреждения социального обслуживания «Липовецкий психоневрологический интернат» в связи с односторонним отказом от исполнения контракта № 33 от 29.07.2019.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу Краевого государственного бюджетного учреждения социального обслуживания «Липовецкий психоневрологический интернат» судебные расходы по уплате государственной пошлине в сумме 4 500 рублей, в том числе: 3 000 рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1 500 рублей по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Возвратить Краевому государственному бюджетному учреждению социального обслуживания «Липовецкий психоневрологический интернат» из федерального бюджета излишне уплаченную на основании платежного поручения № 729649 от 12.08.2020 государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Е.Л. Сидорович