АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-252047/19-72-1808

г. Москва

20 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2019 года 

Полный текст решения изготовлен 20 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АКАДЕМИЧЕСКОГО МУЗЫКАЛЬНОГО УЧИЛИЩА ПРИ МОСКОВСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ КОНСЕРВАТОРИИ ИМЕНИ П.И. ЧАЙКОВСКОГО (121069 МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК МЕРЗЛЯКОВСКИЙ, ДОМ 11 , ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к заинтересованному лицу – МОСКОВСКОЕ УФАС РОССИИ (107078 МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ, ДОМ 4, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

третье лицо – ООО «Диалог-Сервис»

об оспаривании Решения по делу №077/06/59-4039/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 25.06.2019

при участии: 

от заявителя: ФИО2 доверенность от 03.09.2019г.№ 30, диплом, ФИО3 доверенность от 03.09.2019г. № 30, диплом 

от заинтересованного лица: ФИО4 доверенность от 30.09.2019г. № 03-50, уд. № 18487

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ФГБПОУ «Академическое музыкальное училище при Московской государственной консерватории им. П.И. Чайковского» (далее – заявитель, заказчик, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) по делу №077/06/59-4039/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 25.06.2019 г.

Заявитель в судебном заседании поддерживает заявление в полном объеме.

Антимонопольный орган относительно удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО  «Диалог-Сервис» на действия заявителя при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту классов 2-3-го этажа (закупка № 0373100039019000006), мотивированная утверждением   закупочной   документации,   вводящей   потенциальных   участников закупочной процедуры в заблуждение и имеющей двойственную интерпретацию, что по мнению подателя жалобы, способно существенно сократить круг участников закупочной процедуры и привести к субъективному правоусмотрению заказчика при допуске заявившихся лиц к участию в конкурентной процедуре.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной в части признания заказчика нарушившим требования  п.п. 1,2 ч. 1, ч. 2 ст. 33, п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — Закон о контрактной системе) при установлении требований к используемым товарам, а так же положений инструкции по заполнению заявок.

В целях устранения допущенных нарушений заявителю выдано обязательное к исполнению предписание, которым на учреждение возложена обязанность, в том числе,  по отмене протоколов, принятых в ходе закупочной процедуры и  приведении аукционной документации в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе с учётом решения контрольного органа.

Не согласившись с выводами Управления, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного решения незаконным.

Согласно п.1, п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, а также должна содержать следующую информацию, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.3 — ч.6 ст.66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе:

«В случае, если значения или диапазоны значений параметра указаны с использованием символа «запятая», союза «или», - участнику закупки необходимо предоставить одно из указанных значений или диапазонов значений, указанных через данный символ»;

«В случае, если значения или диапазоны значений параметра указаны с использованием символа «точка с запятой», союза «и», - участнику закупки необходимо предоставить все значения показателя или все диапазоны значений, указанных через данные символ, союз».

«Символ «\» означает, что выбирается одно из двух значений, между которыми стоит данный символ (за исключением случаев, когда знак «\» используется в обозначении единиц измерения, обозначении марки товара и в случаях, когда «\» является математическим символом)».

«В случае, если значения или диапазоны значений параметра указаны с использованием символа «запятая», союза «или», - участнику закупки необходимо предоставить одно из указанных значений или диапазонов значений, указанных через данный символ».

«В случае, если между значениями стоит «и/или», то участник закупки представляет значение, стоящее слева от «и/или» или стоящее справа от «и/или» или оба значения, стоящие слева и справа от «и/или».

«В случае если в графе «Требования к товарам» значение сопровождается словами: «от» и «до», «от» или «до», то участник закупки предоставляет конкретный(-ые) показатель (-и) из данного диапазона, включая крайние значения»; «В случае если в графе «Требования к товарам» значение сопровождается знаком * (звездочка), в том числе значение, включенное в диапазон значений, то участник не вправе указать крайнее значение (данное правило имеет приоритет при совместном использовании знака * (звездочка) и иных знаков и слов/словосочетаний).

Рассмотрев указанные требования, антимонопольный орган согласился, с доводами жалобы о том, что, исходя из установленных положений инструкции символ «;» подразумевает перечисление всех значений, а символ «,» подразумевает выбор одного значения, а также что Заказчиком установлены неправомерные положения инструкции, а также требования к товарам, вводящие участников закупки в заблуждение и препятствующие корректному формированию заявки на участие в аукционе.

По мнению антимонопольного органа, данные условия противоречат общепринятым понятиям и правилам русского языка, поскольку символ «,» свидетельствует о перечислении. 

При этом антимонопольный орган отметил, что Заказчик использует различные символы и слова для описания одного и того же положения инструкции с учетом объективной возможности применения одного слова (символа) при условии, что правила чтения слов и символов, применяемые к каждому конкретному положению, в инструкции по заполнению заявки во всех случаях имеют одинаковое значение.

Кроме того, Комиссия Управления отметила отсутствие единообразного описания в технической части аукционной документации требований к товарам, что может вводить в заблуждение участников закупки и может привести к возникновению ошибок технического характера при заполнении и формировании первой части заявки на участие в аукционе.

Заинтересованное лицо также пришло к выводу о том, что требования в документации в отношении товара  «Кабель силовой с изоляцией из сшитого полиэтилена с жилой заземления»: Максимальная стойкость к воздействию повышенной температуры окружающей среды кабеля силового до +50* °С. Минимальная стойкость к воздействию пониженной температуры окружающей среды кабеля силового до - 50*°С (т.е. без возможности указания крайних значений температур) не соответствуют требованиям  ГОСТ 31996-2012 «Кабели силовые с пластмассовой изоляцией на номинальное напряжение 0,66; 1 и 3 кВ. Общие технические условия», согласно п.5.2.4.1 и п.5.2.4.2 которого кабели должны быть стойкими к воздействию повышенной температуры окружающей среды до 50 °С и должны быть стойкими к воздействию пониженной температуры окружающей среды до минус 50 °С. 

На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что требования к товарам установлены в нарушение п.1, п.2 ч.1, ч.2 ст.33 и п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

Данные доводы антимонопольного органа суд находит несостоятельным, в связи со следующим. 

Положения Закона о контрактной системе, нарушение которых УФАС по г. Москве вменяет Заказчику (ст. ст. 33 Закона о контрактной системе, а так же п.1, п.2 ч.1 ст. 64 ФЗ), не раскрывают понятия «установления требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе».

Более того, в соответствии с Письмом Министерства экономического развития РФ от 7 декабря 2015 г. N Д28и-3549 "О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ" Заказчик самостоятельно формирует объект закупки исходя из своих потребностей.

Инструкция по заполнению заявки содержит полный перечень разъяснений, используя которые участник может правильно сформировать заявку.

При этом в отношении довода заинтересованного лица о том,  что символ «,» свидетельствует о перечислении, суд отмечает следующее.

Из положений Федерального закона № 44-ФЗ следует, что документация о закупке должна составляться на русском языке.

В соответствии с частью 3 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» порядок утверждения норм современного русского литературного языка при его использовании в качестве государственного языка Российской Федерации, правил русской орфографии и пунктуации определяется Правительством Российской Федерации.

В постановлении Правительства Российской Федерации от 23.11.2006 № 714 «О порядке утверждения норм современного русского литературного языка при его использовании в качестве государственного языка Российской Федерации, правил русской орфографии и пунктуации» установлено, что Министерство образования и науки Российской Федерации утверждает на основании рекомендаций Межведомственной комиссии по русскому языку список грамматик, словарей и справочников, содержащих нормы современного русского литературного языка при его использовании в качестве государственного языка Российской Федерации (по результатам экспертизы), а также правила русской орфографии и пунктуации.

В настоящее время действуют Правила русской орфографии и пунктуации, утвержденные Академией наук СССР, Министерством высшего образования СССР и Министерством просвещения РСФСР в 1956 году, в параграфах 130-135 которых определены правила и случаи проставления такого знака препинания, как точка с запятой. В соответствии с указанными правилами пунктуации в русском языке точка с запятой проставляется, в том числе, в случаях перечисления.

Таким образом, согласно общепринятым правилам русского языка, требования к описанию товаров сформулированы верно.

Для обеспечения более полного и тщательного понимания участником закупки порядка заполнения Приложения №1 к Техническому заданию, заказчиком были даны полные и исчерпывающие разъяснения, позволяющие заполнить заявку.

Закон не возлагает иных обязанностей на Заказчика.

Довод антимонопольного органа о том, что «отсутствие единообразного описания в технической части аукционной документации требований к товарам, может вводить в заблуждение участников закупки и может привести к возникновению ошибок технического характера при заполнении и формировании первой части заявки на участие в аукционе», суд находит несостоятельным, поскольку не ясно чем может отсутствие единообразного описания в технической части вводить в заблуждение участника, с учетом того, что все позиции по заполнению и трактовкам Приложения №1 к ТЗ детально разъяснены в Инструкции по заполнению заявки. 

При этом вывод УФАС является оценочным и не предполагает, что указанную заявку участник может так же заполнить в нарушение аукционной документации, благодаря невнимательности или отсутствия навыков участия в закупках, т.е. исключительно из-за субъективных обстоятельств, не связанных с содержанием Приложения №1 к ТЗ. 

Каких – либо неясностей и неопределенностей, исходя из приводимых антимонопольным органом примеров, суд не усмотрел.

Согласно требованиям Федерального закона № 44-ФЗ при описании объекта закупки Заказчик обязан использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации. 

Именно в технических регламентах используется символ «\», соответствующие регламенты, а  также данные производителей, использующих при характеристике товара данные символы при рассмотрении дела о нарушении законодательства о контрактной системы  были предоставлены.  

Техническими регламентами, в том числе ГОСТ Р 54521-2011. «Статистические методы. Математические символы и знаки для применения в стандартах», также предусмотрено многообразие символов и знаков, использующихся при характеристике строительных, и не только, материалов. При этом ни Заказчик, ни комиссия УФАС не имеет право менять данные символы по своему усмотрению. Инструкция же, служит именно для сопоставления и дополнительного разъяснения данных символов для заполнения первой части заявки.

Далее по тексту Решения, УФАС по г. Москве указывает: «для товара по п.50 «Проволока» установлены следующие требования: Диаметр должен быть 7 и/или 6.3 и/или 3 и/или 3.5 и/или 4 мм.

Таким образом, Комиссия Управления отмечает, что, руководствуясь данным положением инструкции, участникам закупки представляется возможным представить значений «7» и «6.3», что формально соответствуют вышеуказанному положению инструкции относительно «и/или», стоящему между данными значениями. 

Вместе с тем, представление данных значений не соответствует требованиям к товару, в частности требованиям в отношении «и/или», стоящего между значениями «3,5» и «4», из которых следует, что требованиям Заказчика удовлетворяют только ряд вариантов значений, учитывающих все вариации использования «и/или» между всеми указанными числовыми значениями».

При этом, в соответствии с ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе Заказчик должен руководствоваться правилом использования при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В п.50 Приложения №1 к ТЗ указана прямая ссылка на ГОСТ 3282-74, в котором содержатся соответствующие показатели требуемой Заказчику проволоки в таблицах 1-4.

На основании вышеизложенного, вывод УФАС по г. Москве является противоречащим обстоятельствам дела, поскольку  требованиям заказчика соответствует ряд значений, которые указаны в ГОСТе, в соответствии с потребностями заказчика. 

В указанной инструкции, наряду с остальными положениями, указано следующее: «В случае, когда отдельные значения показателей товаров (материалов) представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющимся товарам, по результатам проведения испытаний, или на момент поставки, то участникам закупки допускается в заявке указывать значения данных параметров либо в диапазонном виде согласно ГОСТ».

На основании вышеизложенного, Заказчиком правомерно установлены требования к температурной стойкости кабелей в соответствии с ГОСТ 31996-2012.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что документация об аукционе не содержит положений, ограничивающих участие в закупке.

В связи с чем,  вывод антимонопольного органа о том, что заявителем требования к товарам установлены в нарушение п.1, п.2 ч.1, ч.2 ст.33 и п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе является несостоятельным. 

Вместе с тем, в соответствии со  ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением. 

При этом, как следует из представленных в материалы дела документов и объяснений лиц, участвующих в деле, заявителем исполнено Предписание контрольного органа, документация изменена,  электронного аукцион проведен, состоялся, соответствующий контракт заключен.

При указанных обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение невозможно, следовательно, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению чьих-либо субъективных прав, а удовлетворение заявленных требований может привести к неопределенности в отношении результатов аукциона, проведенного после изменения документации.

Доводы же заявителя о возможности привлечения его должностных к административной ответственности на основании оспариваемого решения носит предположительный характер, тем более, что решением по настоящему делу, которое  в после вступления его в законную силу будет носить общеобязательный характер в силу ст. 16 АПК РФ, установлено отсутствие в действиях Заказчика нарушений требований  п.1, п.2 ч.1, ч.2 ст.33 и п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что совокупность условий, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ и необходимых для признания их незаконным оспариваемого решения отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          О.Ю. Немова