АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-79920/19-93-675

17  июля 2019 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 19 июня 2019  года.

Решение в полном объеме изготовлено 17  июля  2019 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Подрезовым А.А.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ООО "СТРОЙЛОГИСТИК" (117624, МОСКВА ГОРОД, БУЛЬВАР АДМИРАЛА УШАКОВА, ДОМ 11, КВАРТИРА 322, ОГРН: 5167746245552, Дата присвоения ОГРН: 24.10.2016, ИНН: 7727302938)

к Московскому УФАС России  (107078, МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ, ДОМ 4, СТРОЕНИЕ 1, ОГРН: 1037706061150, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 7706096339)

третье лицо: ГБУ «Автомобильные дороги» (ОГРН 1087746839487)

об оспаривании решения от 27.11.2018 по делу № 2-19-13633/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта

при участии:

от заявителя –   Галстян А. Д. (дов. от 19.04.2019)

от ответчика –   Русскина А.А., доверенность от 28.12.2018 № 03-76;

от третьего лица –   Сидлецкий Д.В. (дов. № 2 от 09.01.2019)

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОЙЛОГИСТИК"  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России  об оспаривании решения от 27.11.2018 по делу № 2-19-13633/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что обществом были предприняты все доступные меры и действия для согласования макета банковской гарантии с ответственным за заключение контракта лицом Заказчика. У ООО «Стройлогистик» не было намерения уклониться от заключения контракта. Также полагает, что со стороны антимонопольного органа при принятии решения был допущен ряд существенных нарушений Федерального закона о контрактной системе № 44-ФЗ, дающих основания для признания решения данного органа незаконным.

Московским УФАС России  представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку в связи с отсутствием надлежаще оформленной банковской гарантии Заказчиком правомерно был составлен протокол отказа от заключения государственного контракта

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица поддержал позицию заинтересованного лица.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Заказчиком проведен аукцион на право заключения контракта на поставку пешеходного ограждения для нужд структурного  подразделения МБО и ШЗС ГБУ «Автомобильные дороги» (реестровый № 0373200307318000346).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.09.2018  ООО "Стройлогистик" признано победителем Аукциона.

Во исполнение ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок 01.10.2018 Заказчик разместил в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3, 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, либо протокол разногласий, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Во исполнение вышеназванной статьи 08.10.2018 Общество разместило в ЕИС протокол разногласий.

В силу ч. 5 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Во исполнение данной статьи 09.10.2018 Заказчиком повторно размещен проект Контракта с учетом замечаний протокола разногласий.

Таким образом, с момента повторного размещения Заказчиком проекта контракта в силу ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе у Общества возникла обязанность в трехдневный срок подписать данный проект с одновременным предоставлением обеспечения исполнения контракта.

09.10.2018 Общество разместило в ЕИС проект контракта, подписанный усиленной электронной цифровой подписью лица, имеющего права действовать от имени победителя электронного аукциона, с банковской гарантией от 08.10.2018 № 93714, выданной ПАО «Совкомбанк» на сумму 275 486,92 руб.

При этом, как следует из текста банковской гарантии, ответственность гаранта ограниченна суммой гарантии, а возможность направления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии в электронной форме условиями банковской гарантии не предусмотрена.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

При этом, в силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

Кроме того, предоставление победителем закупки обеспечения исполнения государственного контракта, не соответствующего аукционной документации и требованиям законодательства, приравнивается к его непредставлению.

Таким образом, в связи с отсутствием надлежаще оформленной банковской гарантии Заказчиком правомерно был составлен протокол отказа от заключения государственного контракта, который размещен в ЕИС 11.10.2018.

Учитывая факт истечения срока, установленного ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе для подписания контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта, непредставление Обществом банковской гарантии, соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации антимонопольный орган пришел к выводу об уклонении заявителя от заключения контракта и вынес решение от 27.11.2018 по делу № 2-19-13633/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта.

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062 (далее - Правила), антимонопольный орган осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Как следует из протокола отказа от заключения государственного контракта, банковская гарантия была отклонена по нескольким основаниям: несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке, а именно: отсутствует возможность направления требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии в электронной форме; положение банковской гарантии в нарушение ст. 377 ГК РФ и ст. 45 Закона о контрактной системе ограничивает ответственность Гаранта суммой, на которую выдана гарантия.

В контексте ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 настоящей статьи, а также несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в документации о закупке.

В силу ч. 2 указанной статьи банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, в свою очередь, в силу положений документации о проведении аукциона банковская гарантия должна соответствовать требованиям ГК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 337 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Вместе с тем, как следует из ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные условия, в том числе ограничение ответственности гаранта перед бенефициаром суммой банковской гарантии, возможно только в установлении соответствующих требований в аукционной документации.

В то же время, своего согласия на ограничение выплат по банковской гарантии Заказчик в тексте аукционной документации не давал, в связи с чем антимонопольному органу не представляется возможным прийти к выводу о правомерности действий Заявителя по самостоятельному ограничению суммы таких выплат.

Таким образом, исходя из п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и ч. 2 ст. 337 ГК РФ, в целях обеспечения права Заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве Заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, представленная Заявителем банковская гарантия вышеназванное право заказчика ограничивала. Так, согласно п. 11 рассматриваемой гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнение обязательств по гарантии Гарант обязуется уплатить неустойку бенефициару (Заказчику) в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Однако, п. 9 гарантии установлено, что ответственность гаранта ограничивается суммой гарантии.

Из буквального толкования указанного пункта следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные настоящей гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность Заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

На основании чего, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что такое условие ставит Заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения Заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, Заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что представленная Заявителем банковская гарантия является ненадлежащей, что, в свою очередь, является самостоятельным основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта.

Как следует из текста протокола отказа в принятии банковской гарантии, Заказчиком было указано на отсутствие возможности направления требования об уплате денежной сумме непосредственно в электронной форме.

При этом согласно положению п. а) Постановления Правительства № 1005 от 08.11.2013 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено обязательное для закрепления  в банковской гарантии право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракт.

Таким образом, вопреки доводам Заявителя, предоставленная им банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения государственного контракта не соответствовала требованиям законодательства.

Приведенные Заявителем доводы об игнорировании Заказчиком факт направления ему банковской гарантии на согласование подлежат отклонению как не имеющие правового значения для настоящего спора и лишенные нормативного обоснования, поскольку соответствующая обязанность на государственного заказчика положениями Закона о контрактной системе в сфере закупок не отнесена. Более того, положениями ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в принципе не предусмотрена возможность осуществления какого-либо взаимодействия между заказчиком и участником закупки вне официального обмена документами посредством электронной торговой площадки.

В свою очередь, Заявителю, как профессиональному участнику рассматриваемых правоотношений, было известно о правовых последствиях непредставления со своей стороны обеспечения исполнения государственного контракта, равно как и о невозможности со стороны Заказчика принимать у него какие-либо документы, в связи с чем приведенные заявителем в указанной части доводы о проявленной им добросовестности в ходе заключения государственного контракта не свидетельствуют.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При этом нарушение срока, установленного ст. 104 Закона о контрактной системе, не влияет на правомерность принятого антимонопольным органом решения. Более того, срок обращения в  антимонопольный орган с требованием о включении в реестр недобросовестных поставщиков является формальным и не может быть использован недобросовестными участниками закупки в качестве инструмента для избежания мер публично-правовой ответственности, поскольку носит организационный, но не пресекательный характер.

Вместе с тем, данное обстоятельство имеет значение только в контексте своевременного исключения из реестра недобросовестных поставщиков, в ином другом случае нарушение срока обращения в контролирующий орган не нарушает права Общества, а потому указанное обстоятельство не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,110, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о признании незаконным  решения Московского  УФАС России от 27.11.2018 по делу № 2-19-13633/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта –  отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков