ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А21-11751/2017

24 октября 2018 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     18 октября 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 октября 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Третьяковой Н.О.

судей  Дмитриевой И.А., Згурской М.Л.

при ведении протокола судебного заседания:  Царегородцевым Е.А.

при участии:  

от истца (заявителя): Филоненко Т.М. по доверенности от 14.08.2018 (после перерыва не явился, извещен)

от ответчика (должника): Яковлева И.К. по доверенности от 03.10.2018, Бакулина С.Б. по доверенности от 13.12.2017, Истомина В.С. по доверенности от 15.01.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-19571/2018) МИФНС России №2 по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 09.06.2018 по делу № А21-11751/2017 (судья Кузнецова О.Д.), принятое 

по заявлению ООО "Пятый элемент" 

к МИФНС России №2 по Калининградской области 

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Пятый элемент», место нахождения: 238740, Калининградская обл., Краснознаменский р-н, п. Белкино, д.19, корпус  А,   ОГРН 1053905519084 (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Калининградской области (далее – налоговый орган, инспекция)  № 2.9/9 от 14.09.2017 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 13 504 668 руб., штрафа по статье 122  НК РФ в сумме 419 126 руб. пени в соответствующей сумме, а также предложения уменьшить убытки за 2013-2014 в сумме 74 389 760 руб.

Решением суда от 09.06.2018 заявление Общества удовлетворено.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, судом не учтена вся совокупность собранных в ходе проверки доказательств. При этом является неправильным, вывод суда о том, что поскольку Инспекцией не устанавливались рыночные цены по спорным сделкам, не анализировалась себестоимость продукции  и ее соотношение с примененной Обществом цены сделки, то у налогового органа отсутствовали основания для вывода о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку Инспекция не пересматривала цену с контрагентами, а вообще исключила их из цепочки продавец – конечный покупатель ввиду установления схемы получения заявителем необоснованной налоговой выгоды путем создания формального документооборота, отражающего наличие сделок с контрагентами, применяющими УСН.

В судебном заседании, состоявшемся 11.10.2018, представители Инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, а представитель Общества доводы жалобы отклонил и просит оставить без изменения решение суда первой инстанции.

В судебном заседании объявлен перерыв до 09 час. 50 мин. 18 октября 2018 года. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием  представителей налогового органа.

Представитель Общества после перерыва в судебное заседание не явился.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

        Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по  результатам которой 24.07.2017 составлен акт N 2.9/6.

Рассмотрев материалы проверки и представленные Обществом возражения, Инспекция 14.09.2017 вынесла решение № 2.9/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 419 126 руб. (с учетом смягчающих вину обстоятельств). Указанным решением Обществу доначислены пени в сумме 5 240 880,61 руб.,  НДС в сумме 13 504 668 руб. и предложено уменьшить убытки по налогу на прибыль за 2013-2014 в сумме 74 389 760 руб.

Основанием для вынесения данного решения послужил вывод налогового органа о создании Обществом схемы минимизации налогообложения с использованием расчетных счетов в одном банке, формального документооборота с взаимозависимыми и подконтрольными  Обществу организациями – ООО «ТД Строительная керамика», ООО «Фортуна», ООО «Лидер», ООО «Форвард», ООО «Фаворит», применяющими специальные налоговые режимы. Установленные в ходе проверки обстоятельства позволили налоговому органу прийти к выводу о занижении Обществом налоговой базы по НДС на сумму 88 530 606 руб., что привело к неуплате НДС в бюджет в сумме 13 504 668 руб. и о завышении убытков на сумму  74 389 760 руб.

Решением Управления ФНС по Калининградской области от 22.11.2017 № 06-11/27573 решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества – без удовлетворения.

Считая решение Инспекции недействительным, Общество обжаловало его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, признав выводы, изложенные в решении налогового органа необоснованными и документально не подтвержденными, удовлетворил заявление Общества.

Апелляционная инстанция, выслушав мнение представителей Инспекции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что жалоба налогового органа подлежит удовлетворению.

В данном случае налоговым органом установлено, что ООО «Пятый элемент», применяющее общую систему налогообложения, в проверяемом налоговом периоде осуществляло деятельность по производству и реализации керамической продукции физическим лица, предпринимателя, организациям, в том числе  спорным контрагентам -  ООО «ТД Строительная керамика», ООО «Фортуна», ООО «Лидер», ООО «Форвард», ООО «Фаворит», находящимся на упрощенной системе налогообложения с объектом налогообложения доходы минус расходы.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, налоговый орган пришел к выводу о том, что Обществом неправомерно занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций и НДС в результате ведения финансово-хозяйственной деятельности через целенаправленное дробление бизнеса  путем распределения доходов на взаимозависимых лиц, находящихся на УСН, при которой не уплачиваются НДС и налог на прибыль.

Выводы Инспекции основаны на том, что спорные контрагенты являются подконтрольными ООО «Пятый элемент» и данные юридические лица взаимозависимы; реализация продукции конечным покупателям фактически осуществлялась ООО "Пятый элемент", а не ООО «ТД Строительная керамика», ООО «Фортуна», ООО «Лидер», ООО «Форвард», ООО «Фаворит».

В частности, налоговым органом установлено следующее.

Руководитель ООО «ТД Строительная керамика» Выговская Диана Сергеевна согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ получала доходы, источником которых являлись ООО «Пятый Элемент», ООО «Форвард». 

Ранее в периоде с 11.10.2011 по 12.11.2012 руководителем ООО «ТД Строительная керамика» являлась Сабанова Евгения Терентьевна, она же с 25.10.2012 по 02.03.2014 являлась руководителем ООО «Фаворит» (Агент обществ), согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ получала доходы от ООО «Пятый элемент», являясь штатным работником планово-экономического отдела (т. 18, л. 1-19).

Руководителями ООО «Форвард» являлись: с 02.08.2012 по 12.11.2012 Выговская Диана Сергеевна, с 13.11.2012 -  Комисарайтис Валерий Румальдович, согласно сведениям ЕГРЮЛ и сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ в период с 2012 - 2015 получал доходы, источником которых являлись ООО «ТД Пятый элемент», ООО «Люгрен», ООО «Спектр плюс», ООО «Элеменжилпромстрой» (т.22, л. 26):

- директором ООО «Торговый дом Пятый элемент» до 20.06.2012 года являлся Шахов А.С. (в проверяемом периоде директор ООО «Пятый элемент»), с 21.06.2012 по 13.04.2015 - Калинина Т.И., с 14.04.2015 Артюх Т.А. (согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ получали доходы от ООО «Пятый элемент»).

- директором и учредителем ООО «Люгрен» с 20.12.2012 по 01.06.2014 являлась Мазина Анна Валерьевна, согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ в период с 2012 -2015 получала доходы от ООО «Пятый элемент» (работник юридического отдела), ООО «ТД Пятый элемент», ООО «Спектр плюс», ООО «ТД Строительная керамика»).

- директором ООО «Спектр плюс» в 2012 году являлся Комисарайтис В.Р. (т. 16, л. 38-53), с 19.11.2012 Милюшко Н.И, она же до 2011 года являлась учредителем совместно с Понкратовой Н.А. ООО «Люгрен», у ООО «Люгрен» до 2013 года учредителем являлся ООО «Старт» (данное общество учредитель ООО «Пятый элемент» (т. 21, л. 73,77));

Руководителем ООО «Фаворит» с 25.10.2012 по 02.03.2014 являлась Сабанова Евгения Терентьевна, согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ в 2012 получала доходы от ООО «Пятый элемент», ООО «ТД Строительная керамика», в 2014-2015 получала доходы, источником которых являлся ООО «Пятый Элемент» (штатный работник планово-экономического отдела (т. 18, л. 1-19). 

Руководителем ООО «Фаворит» с 03.03.2014 по настоящее время является Проноза Татьяна Григорьевна, согласно сведениям по форме 2-НДФЛ с 2012 года получала доходы от ООО «Элеменжилпромстрой».

- директором ООО «Элеменжилпромстрой» с 02.04.2012 являлась Садовская Майя Степановна, согласно сведениям по форме 2-НДФД, получавшая доходы в 2012-2013 от ООО «Пятый элемент»; учредителями ООО «Элеменжилпромстрой» с 2011 года являлись ООО «Люгрен» и Склавец Татьяна Юрьевна, получавшая согласно сведениям по форме 2-НДФЛ доход, от ООО «Пятый элемент».

Руководитель ООО «Лидер» Мкртчян Алина Гагиковна, в соответствии с договором № 2 от 01.07.2013 с АО «Управление перспективных технологий» выполняла обязанности по разработке текстовых и графических материалов исполнительной документации по строительству и выполняла другие поручения нанимателя, в соответствии с договором (т. 16, л. 26-31).

Также она с октября 2013 года по май 2014 года в соответствии с договором № 02/10/13-РПМ от 02.10.2013 ежемесячно за каждый день в почасовой разбивки получала доходы от ООО «Рее проперта менеджмент рус» (т. 16, 32-37).

При этом с 02.08.2013 по 30.12.2013 и с 06.01.2014 по 24.03.2014 ООО «Пятый элемент» реализовывало продукцию в адрес ООО «Лидер» по агентскому договору Агентом ООО «Фаворит» в адрес конечных покупателей.

Согласно сведениям УМВД по г. Калининграду Мкртчян Алина Гагиковна, руководитель ООО «Лидер», состоит в родственных отношениях с Горобцовой Ириной Викторовной, руководителем ООО «Фортуна», являясь ее дочерью.

Команенков Илья Вячеславович согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ получал доходы за период 2012-2014 от обществ «Лидер», «ТД Строительная керамика», «Фортуна», «Форвард», «Фаворит», в период 2011-2012 согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ получал доходы от ООО «Пятый элемент», с 2013 по 2014 - от ООО «ТД Пятый элемент», с 2013 - от ООО «Спектр-Плюс».

Согласно сведениям отдела ЗАГСа г. Черняховка, УФМЧ по Амурской области Команенков И.В. состоит в родственных связях с Команенковой Ольгой Анатольевной (т. 16, л. 57), которая в свою очередь является финансовым директором ООО «Пятый элемент», директором ООО «Старт» и учредителем с 50% долей участия в ООО «Старт», совместно с директором ООО «Пятый элемент» Шаховым А.С. (т. 21, л. 73,77).

В ходе проверки налоговым органом установлено отсутствие самостоятельной организационно-правовой деятельности обществ «Лидер», «Форвард», «Фортуна», «ТД Строительная керамика», в частности:

- в отношении ООО «Лидер», в Единый государственный реестр юридических лиц внесены сведения о регистрации общества 14.03.2013, и 04.03.2013 руководителем Общества Мкртчян Алиной Гагиковной оформлена доверенность о наделении полномочий на Выговскую Диану Сергеевну (т. 9, л. 7).

- в  отношении ООО «Форвард», 04.06.2012  в ЕГРЮЛ внесены сведения о регистрации общества  и 07.06.2012 руководителем ООО «Форвард» Левшиным Г.Ф. оформлена доверенность на Выговскую Д.С;  20.07.2012 руководителем ООО «Форвард» Выговской Д.С. оформлена доверенность на Мазину Анну Сергеевну, далее 06.11.2012 руководителем ООО «Форвард» Комисарайтис Валерием Румальдовичем оформлены доверенности о наделении полномочий на Выговскую Диану Сергеевну (т. 9, л. 3);

- в отношении ООО «Фортуна», 24.09.2012 в ЕГРЮЛ внесены сведения о регистрации общества  и 27.09.2012 руководителем общества Горобцовой Ириной Викторовной оформлена доверенность о наделении полномочий на Выговскую Диану Сергеевну (т.9, л. 6). 

В дальнейшем уполномоченный представитель по доверенности Выговская Д.С. получала свидетельство о государственной регистрации юридических лиц и постановке на учет в налоговых органах, запрашивала и получала выписки из ЕГРЮЛ  в отношении указанных организаций. 

Кроме того Выговская Д.С. являясь руководителем ООО «ТД Строительная керамика», согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ в 2012 - 2015  получала доходы от ООО «Пятый элемент» (согласно расчетным ведомостям, представленными ООО «Пятый элемент», являлась сотрудником юридического отдела общества).

В ходе выездной налоговой проверки, Инспекцией были направлены поручения о представлении документов от ЗАО «Вымпел-Коммуникация» в отношении ООО «Пятый элемент» и в отношении обществ «Лидер», «Форвард», «Фортуна», «Фаворит», «ТД Строительная керамика».

Как установлено налоговым органом, Обществами «ТД Строительная керамика», «Лидер», «Фаворит», «Форвард», «Фортуна» в представляемой отчетности в налоговые органы, в справках о доходах по форме 2-НДФЛ представляемых в налоговые органы, в заявлениях на открытие счетов в банках, в заявленном профиле организаций при заключении договора на предоставление услуг «дистанционного банковского обслуживания», в карточках с образцами подписей и оттеска печати, анкетах клиента, в заявлениях на подключение к системе «Авангард Интернет-Банк» указывались номера контактных телефонов, пользователем которых являлся ООО «Пятый элемент» в соответствии с договором с ЗАО «ВестБалт Телеком».

В соответствии с представленным договором №20009К от 10.12.2009, заключенным ООО «Пятый элемент» с ЗАО «ВестБалт Телеком», предоставлялись услуги по цифровым соединительным линиям с выделенным планом нумерации для УПТС Пользователя «306000-306999», с круглосуточным пользованием местной, внутризоновой связи, а так же доступа к услугам междугородной и международной телефонной связи по соединительным линиям (один цифровой поток Е1), предоставленным пользователю ООО «Пятый элемент» по договору №20009К от 10.12.2009 о присоединении к телефонной сети общего пользования (т. 16, л. 61).

На запрос налогового органа о представлении документов в отношении обществ «Лидер», «Фортуна», «Форвард», «ТД Строительная керамика», «Фаворит», ПАО «Вымпел-коммуникация» предоставило договоры об услугах сотовой связи «Билайн», в отношении обществ «ТД Строительная керамика», «Фаворит», «Форвард» (т. 16, л. 94).

По данным ФИР «ЕГРЮЛ», ЗАО «ВестБалт Телеком» 02.11.2016 реорганизовано в форме присоединения, правопреемником является ЗАО «Вымпел-Коммуникация».

Согласно условиям договоров поставки, где поставщиком являлось ООО «Пятый элемент», а покупателями являлись общества «Лидер», «Фортуна», «Форвард», «ТД Строительная керамика», при возникновении поставки партии товаров Покупатель за три дня до предполагаемого срока поставки, подает Поставщику заявку (по телефону, факсу), содержащую сведения о наименовании, количестве, ассортименту требуемых товаров, а так же их сроки (пункт 2.1). 

Аналогичные условия предусмотрены в отношении предоставления заявок в договорах поставки от ООО «Фаворит» (Агент обществ «Лидер», «Фортуна», «Форвард», «ТД Строительная керамика») в адрес конечных покупателей.

При этом, как установлено Инспекцией спорные контрагенты не заключали договоров (договоров субаренды) на пользование услугами телефонных линий, следовательно, ими использовались линии телефонных нумераций, принадлежащие ООО «Пятый элемент».

Также в ходе проведения допросов установлено, что менеджеры по отгрузке готовой продукции ООО «Пятый элемент» Морева А.С., Каркос Л.К., Касьянова Г.А., Байкина О.И., Рубе С.Ю., которые числились в обществах «Лидер», «Фортуна» «Форвард», «ТД Строительная керамика», «Фаворит» принимали заявки на отгрузку готовой продукции конечным покупателям, и осуществляли оформление документов от ООО «Пятый элемент» в адрес вышеприведенных обществ, далее ими оформлялись документы от ООО «Фаворит» (Агент обществ по агентскому договору) в адрес конечных покупателей.

ООО «Пятый элемент» открыт официальный сайт в сети Интернет Error! Hyperlink reference not valid., где общество размещало рекламу о выпускаемой продукции, и об условиях ее реализации. Сайты на рекламу продаваемой продукции общества «Лидер», «Форвард», «Фортуна», «ТД Строительная керамика», «Фаворит» (Агент обществ) не создавали.

Таким образом, данные факты подтверждают, что вышеприведенные общества являются подконтрольными ООО «Пятый элемент», и деятельность этими обществами ведется формально.

Также в ходе проверки установлено единое управление финансовой деятельностью ООО «Пятый элемент» и взаимозависимых, подконтрольных обществ «Лидер», «Фортуна», «Форвард», «ТД Строительная керамика», Фаворит» (Агент обществ).

Расчетные счета взаимозависимых, подконтрольных обществ открыты в одних и тех же банках, что и ООО «Пятый элемент», и вся финансовая деятельность, связанная с безналичными расчетами, координируется одним юридическим лицом - ООО «Пятый элемент», через его работников.

В ОАО «Банк ВТБ» открыты расчетные счета ООО «Пятый элемент», ООО «Фаворит».

В ПАО «Авангард» АКБ открыты расчетные счета обществами «Пятый элемент», «Фаворит», «Фортуна», «Форвард», «Лидер», «ТД Строительная керамика».

При этом, из представленных ОАО «Банк ВТБ» документов следует, что:

- ООО «Фаворит» подключено к Системе дистанционного банковского обслуживания «Банк-Клиент» в соответствии с договором № 1092/ДБО/0613 от 20Л2.2013 о предоставлении услуги «Дистанционное банковское обслуживание».

- ООО «Пятый элемент» подключено к Системе дистанционного банковского обслуживания «Банк-Клиент» в соответствии с договором                                 № 00473/ДБО/0600 от 17.12.2013 о предоставлении услуги «Дистанционное банковское обслуживание».

К акту приема-передачи ключевых носителей, программного использования и средств криптографической защиты информации в системе «Клиент-Банк» от 10.01.2014 владельцем ключа ООО «Фаворит» выдана доверенность № 01 от 23.12.2013 на получение документов и программного обеспечения для работы с сертификатами ключей электронной цифровой подписи на Ульяненкову Ольгу Александровну, которая согласно расчетной ведомости и сведений по форме 2-НДФЛ, является работником ООО «Пятый элемент».

Доверенность с аналогичными полномочиями (№ 01 от 18.12.2013) выдана Ульяненковой О.А. от ООО «Пятый элемент» (т. 19, л. 121).

Из показаний Ульяненковой О.А. (протокол допроса № 2.9/24 от 25.04.2017) следует, что она в период 2013-2015 работала кассиром в ООО «Пятый элемент» с режимом работы с 9-00 по 18-00, в ее непосредственные обязанности в ООО «Пятый элемент» входило ведение всех кассовых документов, работа с банками, снятие с расчетного счета денежных средств по чековой книжке для нужд предприятия, кроме того, работала по совместительству в ООО «Фаворит», «Форвард», «ТД Строительная керамика» (выдача и прием денежных средств, работа с подотчетными денежными средствами, и другая деятельность, связанная с обязанностями кассира (т. 8, л. 82; т. 21, л. 1-5)).

Кроме того, к акту приема-передачи ключевых носителей, программного использования и средств криптографической защиты информации в системе «Клиент-Банк» от 04.07.2014, и.о. генерального директора ООО «Фаворит» Трофимовой Еленой Валерьевной выдана доверенность № б/н от 03.07.2014 на получение документов и программного обеспечения для работы с сертификатами ключей электронной цифровой подписи на Адаменко Юрия Викторовича, который в 2014 являлся работником (ИТ) ООО «Пятый элемент» (т. 19, л. 43-45).

В заявление на открытие счета в ОАО «Банк ВТБ» в Калининграде, обществом «Фаворит» указан контактный номер факса 8(4012) 306-969, пользователем которого, в соответствии с договором №20009К от 10.12.2009 с ЗАО «ВестБалт Телеком» являлось Общество «Пятый элемент», вышеприведенный номер факса, так же указан Обществом «Пятый элемент» в заявлении на внесение изменений в банковскую карточку ОАО «Банк ВТБ», и в карточке с образцами подписей и оттиска печати.

Анализ представленных банками документов в отношении обществ «Пятый элемент» и «Фаворит» показал совпадение дат, времени, IP-адресов, последовательного времени соединения с банком по программе "Клиент-Банк" этих организаций.

Таким образом, проверкой установлено, что общества «Пятый элемент» и «Фаворит» систематически и регулярно использовали один и тот же IP-адрес, с одного технического устройства (компьютер) при осуществлении расчетов и управлении банковскими операциями одними лицами.

Из представленных ПАО «Авангард» АКБ документов следует следующее:

Общества «Пятый элемент», «Фаворит», «Фортуна», «Форвард», «Лидер», «ТД Строительная керамика» подключены к Системе дистанционного банковского обслуживания в соответствии с договорами (соглашениями) об осуществлении безналичных расчетов, иных банковских операций и сделок с использованием программно-технического комплекса «Авангард Интернет-Банк».

- в отношении ООО «Лидер»: 28.03.2013 заключено соглашение об осуществлении безналичных расчетов, иных банковских операций и сделок с использованием программно-технического комплекса «Авангард Интернет-Банк».

К акту приема-передачи Кеш-карты от 16.04.2013 на осуществление операций с использованием Кеш-карт (осуществление безналичных расчетов, иных банковских операций и сделок с использованием программно-технического комплекса «Авангард Интернет-Банк»), руководителем ООО «Лидер» 12.04.2013 выдана доверенность Ульяненковой Ольге Александровне представлять интересы ООО «Лидер» в ОАО АКБ «Авангард» г. Калининграда, ей предоставляется право получить Кеш-карту и прилагающиеся к ней документы, а так же право подавать и получать иные документы, выполнять все необходимые действия от имени ООО «Лидер». Ульяненкова О.А. согласно расчетной ведомости, сведений о доходах по форме 2-НДФЛ, является работником ООО «Пятый элемент». Кроме того на Ульяненкову О.А. выдана доверенность на получение ежедневных выписок с расчетного счета ООО «Лидер» (т. 24, л. 87-88). 

- в отношении ООО «ТД Строительная керамика»: 31.10.2011 заключено соглашение об осуществлении безналичных расчетов, иных банковских операций и сделок с использованием программно-технического комплекса «Авангард Интернет-Банк».

В карточке с образцами подписей и оттиска печати от 31.10.2011, в заявлении на подключение к системе «Авангард Интернет-Банк» от 31.10.2011 внесены сведения о праве первой подписи на Сабанову Е.Т. со сроком полномочий до 05.10.2016 (руководитель ООО «ТД Строительная керамика») и на Команенкову Ольгу Анатольевну с неопределенным сроком полномочий, которая по сведениям о доходах получала доходы от ООО «Пятый элемент», являясь финансовым директором ООО «Пятый элемент».

Кроме того руководителем ООО «ТД Строительная керамика» выданы доверенности на получение ежедневных выписок с расчетного счета на Ульяненкову О.А. (доверенности от 01.01.2013, и от 09.01.2014), Литвинову Алису Игоревну (доверенности от 02.08.2013 и от 09.01.2014). Ульяненкова О.А. согласно расчетной ведомости, сведений о доходах по форме 2-НДФЛ, являлась работником ООО «Пятый элемент». Литвинова А.И. согласно сведениям о доходах получала доходы от ООО «Пятый элемент», ООО «ТД Пятый элемент» (т. 25, л. 5-9).

- в отношении ООО «Фортуна»: 18.10.2012 заключено соглашение об осуществлении безналичных расчетов, иных банковских операций и сделок с использованием программно-технического комплекса «Авангард Интернет-Банк».

В карточке с образцами подписей и оттиска печати от 28.09.2012, в заявлении на подключение к системе «Авангард Интернет-Банк» от 18.10.2012 внесены сведения о праве первой подписи на Горобцову И.В. со сроком полномочий до 17.09.2017 (руководитель ООО «Фортуна») и на Выговскую Диану Сергеевну с неопределенным сроком полномочий (т. 23, л. 2-46,57,64), которая по сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ в 2012-2015г. получала доходы от ООО «Пятый элемент», являясь работником правового отдела ООО «Пятый элемент» и руководителем ООО «Строительная керамика».

В ОАО АКБ «Авангард» от ООО «Фортуна» представлены заявления об изготовлении сертификата ключа подписи в корпоративной информационной системе «Авангард Интернет-Банк»: от Выговской Дианы Сергеевны и от Горобцовой Ирины Викторовны. По акту приема-передачи от 22.10.2012 Выговская Д.С., как владелец получила сертификат ключа подписи (т. 23, л. 64).

По акту приема-передачи от 22.10.2012 Банком передана Кеш-карт на осуществления операций с использованием Кеш-карт, получателем которой являлась Выговская Д.С.

В соответствии с нотариальной доверенностью на Выговскую Д.С. руководитель ООО «Фортуна» Горобцова И.В. уполномочивала Выговскую Д.С. быть представителем в государственных, административных учреждениях и организациях всех форм собственности по всем вопросам, связанным с ведением финансовой и хозяйственной деятельности общества, бухгалтерской отчетностью, сдачей деклараций, открытием и закрытием любых счетов в любых учреждениях банка и распоряжением данными счетами, заключением гражданско-правовых договоров, решением кадровых вопросов (т. 23, л. 81 -83).

Согласно сведений от ПАО АКБ «Авангард» снятие наличных денежных средств с использованием Кеш-карты осуществлялось Выговской Д.С.

Кроме того, на представление интересов общества «Фортуна» с правом подавать и получать документы, выполнять все иные действия от имени ООО «Фортуна» руководитель Горобцова И.В. уполномочивала и Команенкову Ольгу Вячеславовну по доверенности от 01.12.2013 (т. 23, л. 113), которая согласно сведений о доходах по форме 2-НДФЛ получала доходы от ООО «Пятый элемент» (финансовый директор).

- в отношении ООО «Фаворит»: 18.09.2012 заключено соглашение об осуществлении безналичных расчетов, иных банковских операций и сделок с использованием программно-технического комплекса «Авангард Интернет-Банк»,

Согласно сведениям ПАО АКБ «Авангард» снятие наличных денежных средств с использованием Кеш-карт, осуществлялось Ульяненковой Ольгой Александровной (т. 20, л. 107-109).

Кроме того руководителем ООО «Фаворит» выданы доверенности на получение ежедневных выписок с расчетного счета ООО «Фаворит» на Ульяненкову О.А. (доверенности от 01.01.2013, от 09.01.2014), Литвинову Алису Игоревну (доверенности от 02.08.2013, от 09.01.2014). Ульяненкова О.А., как указано выше, согласно расчетной ведомости, и сведений о доходах по форме 2-НДФЛ, являлась работником ООО «Пятый элемент». Литвинова А.И. согласно сведениям о доходах также получала доходы от ООО «Пятый элемент» (т. 20, л. 107-110).

- в  отношении ООО «Пятый элемент»: 18.01.2012 заключено соглашение об осуществлении безналичных расчетов, иных банковских операций и сделок с использованием программно-технического комплекса «Авангард Интернет-Банк».

Руководителем ООО «Пятый элемент» были выданы доверенности от 09.01.2014 Ульяненковой О.А. и Русановой (Литвиновой) Алисе Игоревне (тем же лицам, которым были выданы доверенности от обществ «Лидер», «Фортуна», «Фаворит», «ТД Строительная керамика») на представление расчетных документов и корреспонденции/получении корреспонденции и выписок. Кроме того, Ульяненковой О.А. выдана доверенность № 1 от 18.12.2013 на получение документов и программного обеспечения для работы с сертификатами ключей проверки электронной подписи. Для получения выписок из расчетных счетов открытых в ПАО АКБ «Авангард» руководителем ООО «Пятый элемент» так же были выданы доверенности на Русанову (Литвинову) Алису Игоревну (доверенности от 09.01.2014 и от 20.11.2014) и Ульяненкову О.А. (доверенности от 02.08.2013, от 09.01.2014).

В карточке с образцами подписей и оттиска печати от 28.09.2012, в заявлении на подключение к системе «Авангард Интернет-Баше» от 18.01.2012 внесены сведения о праве первой подписи на Шахова А.С. со сроком полномочий до 17.09.2017 (руководитель ООО «Пятый элемент») и на Команенкову Ольгу Анатольевну (на данное лицо внесены сведения о праве первой подписи у ООО «ТД Строительная керамика») с неопределенным сроком полномочий, которая согласно сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ в 2012-2015 годах получала доходы от ООО «Пятый элемент», являясь финансовым директором ООО «Пятый элемент».

Таким образом, ООО «Пятый элемент» в лице работников контролировало движение денежных средств по расчетным счетам ООО «Фортуна», ООО «Форвард», ООО «Лидер», ООО «ТД Строительная керамика», ООО «Фаворит».

Кроме того, в заявлениях на открытие счетов в ПАО АКБ «Авангард», в анкетах клиента, в заявлениях на подключение к системе «Авангард Интернет-Банк», в карточках с образцами подписей и оттиска печати обществами «Фаворит», «Лидер», «Фортуна», «Форвард», «ТД Строительная керамика» указывались контактные номера телефонов, пользователем которых, в соответствии с договором №20009К от 10.12.2009 с ЗАО «ВестБалт Телеком» являлось ООО «Пятый элемент».

При анализе представленных банком документов в отношении обществ «Пятый элемент», «Фаворит», «Форвард», «Фортуна», «Лидер», «ТД Строительная керамика» установлено совпадение дат, времени, IP-адресов, последовательного времени соединения с банком по системе "Авангард Интернет-Банк" этих организаций.

Опрошенные налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ сотрудники ООО «Пятый элемент»: менеджеры по сбыту готовой продукции Каркос Л.К. (протокол допроса № 2.9/8 от 01.02.2017), Касьянова Г.А.(протокол допроса № 2.9/15 от 14.03.2017), Байкина О.И. (протокол допроса № 2.9/10 от 02.02.2017), Морева А.С. (протокол допроса № 2.9/6 от 31.01.2017), Рубе СЮ. (протокол допроса № 2.9/16 от 15.03.2017) пояснили, что они являются (являлись) работниками в должности «менеджер по сбыту готовой продукции» ООО «Пятый элемент» с режимом работы сутки через трое; место их работы в помещении здания, расположенном на территории ООО «Пятый элемент», по адресу: Краснознаменский район, п. Белкино,19А, в их обязанности входит контроль и изготовление сопроводительных документов (товарные накладные, УПД) на отгрузку готовой продукцию. Ими оформлялись накладные и УПД на реализацию продукции от ООО «Пятый элемент», в графе «груз получен грузополучателем» они подписывали по доверенности от имени оптовика, накладные передавались в бухгалтерию ООО «Пятый элемент» и оптовику. Для конечного покупателя ими по доверенности от имени оптовика составлялись товарные накладные и УПД, где они подписывали в графе «отпуск произвел Грузоотправитель», составленные и подписанные ими накладные передавались конечному покупателю и организации оптовику.

При этом из показаний Каркос Л. К. следует,  что она не помнит, кто предложил работать по доверенностям от оптовиков, при устройстве на работу ей поясняли, что входит в ее обязанности, в том числе и работа по доверенностям от оптовиков, в отсутствии работников оптовых организаций подписывать накладную на получение продукции от имени оптовиков и составлять накладные от оптовиков, подписывать их на отпуск продукции конечным покупателям. Оформление двух накладных от ООО «Пятый элемент» в адрес оптовиков и от оптовиков в адрес покупателей происходило в один день. Составлялись накладные от оптовиков в адрес покупателей в ее рабочую смену, руководству ООО «Пятый элемент» об этом было известно, так как доверенности от оптовиков ей были выданы при устройстве на работу. В кабинете менеджеров был установлен компьютер для оформления накладных от оптовиков. Руководители оптовиков иногда приезжали» (т. 8, л. 33-36).

Допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля Морева А.С. показала, что она не помнит, кто предложил работать по доверенностям от оптовиков, доверенности были от оптовиков ООО «Лидер», ООО «ТД Пятый элемент», от каких еще были доверенности, она не помнит, руководителей оптовиков не помнит» (т. 8, л. 24-27).

Из показаний Байкиной О.И. следует, что  «в кабинете был отдельный компьютер, на котором стояла программа отдельно для каждого оптовика, ею оформлялись накладные от ООО «Пятый элемент» в адрес оптовиков и от оптовиков в адрес покупателей в тот же день, оформляла она их в рабочую смену, когда работала от ООО «Пятый элемент». В офисе оптовиков она никогда не была, руководителей оптовиков не видела и их не знает» (т.8, л. 42-45).

Из показаний свидетеля Касьяновой Г.А. следует, что «ей предложили представители оптовиков совмещать работу в ООО «Пятый элемент» и представлять услуги оптовикам, представителей оптовиков раньше она не знала, услуги для оптовиков она оказывала в рабочем кабинете на территории ООО «Пятый элемент», где для них было оборудовано отдельное место» (т. 8, л. 61-65).

Свидетель Рубе С.Ю. показал, что «она представляла услуги по доверенностям от оптовиков «Фаворит», «ТД Пятый элемент», «Лидер», «Форвард» по отгрузке товара, товар оформлялся и отгружался от ООО «Пятый элемент» через оптовых покупателей в адрес конечных покупателей в тот же день, на складах товар не оставался, руководству ООО «Пятый элемент» было известно, что ею выполнялась работа для оптовиков в смену выполнения обязанностей в ООО «Пятый элемент», руководителей оптовых организаций она видела приблизительно раз в месяц, предложение работать по доверенностям исходило от представителей оптовых организаций, услуги для ООО «Фаворит» она оказывала, при этом затруднилась ответить, какие именно» (т. 8, л. 66-70).

В накладных, представленных ООО «Пятый элемент», на отгрузку продукции от ООО «Пятый элемент» в адрес обществ «Лидер», «Фортуна», «Фаворит». «ТД Строительная керамика» отсутствуют сведения (запись), о том, что продукцию получали менеджеры по сбыту продукции ООО  «Пятый элемент»  по доверенностям от обществ «Лидер»,  «Фортуна», «Форвард», «ТД Строительная керамика».

Так же в накладных, представленных конечными покупателями, на отгрузку продукции от ООО «Фаворит» (Агент обществ) в адрес конечных покупателей нет сведений, что отгрузка продукции произведена по доверенностям.

Требованием № 2.9-08/4 от 18.04.2017 Инспекция запросила у ООО «Пятый элемент» доверенности на получение продукции уполномоченными лицами от ООО «Лидер», ООО «Фортуна», ООО «Форвард», ООО «ТД Строительная керамика», однако данные доверенности Обществом представлены не были.

           Допрошенная налоговым органом руководитель ООО «ТД Строительная керамика» Выговская Д.С. (протокол допроса № 2.9-23 от 25.04.2017), на вопрос: какие должности занимали сотрудники ООО «ТД Строительная керамика», ответила: «менеджеры, бухгалтера, остальных не помню», на вопрос: в каких-либо других организациях сотрудники ООО «ТД Строительная керамика» работали, ответила: «мне об этом неизвестно» (т. 8, л. 74-81).

Из показаний руководителя ООО «Лидер» Мкртчян А.Г. (протокол допроса №2.9/3 от 16.11.2016) следует, что на вопрос: какие должности занимали сотрудники, свидетель показала: «генеральный директор, менеджеры, место их работы находилось в офисе, кроме того на территории ООО «Пятый элемент» в случаи необходимости им предоставлялась возможность напечатать необходимые документы и отправить их по электронной почте», на вопрос: сотрудники работали в каких - либо еще организациях, кроме ООО «Лидер», сообщила: «они мне об этом не сообщали» (т. 8, л. 10-18).

При этом из показаний менеджеров следует, что они являются работниками ООО «Пятый элемент», и их место работы на территории производственного комплекса ООО «Пятый элемент», Краснознаменский район, п. Белкино, 19А., «в офисах обществ «Лидер», «Фортуна», «Фаворит», «Форвард», «ТД Строительная керамика» никогда не были, и не знают где они находятся», «руководителей этих организаций не видели, не знают или не помнят».

На вопрос: «кто по штату производит оформление и подготовку документов (накладные) при реализации и отгрузке продукции покупателям» допрошенный	 Инспекцией руководитель ООО «Пятый элемент» Шахов Александр Степанович (протокол допроса № 2.9/26 от 24.05.2017), ответил «оформление и подготовку документов при реализации продукции производят менеджеры, бухгалтер и я», на вопрос «кто давал разрешение на оборудование рабочего места на территории ООО «Пятый элемент в пос. Белкина Краснознаменского района для обществ «Лидер», «Фаворит», «Фортуна», «Форвард», «ТД Строительная керамика», и какими документами это оформлялось?», ответил: «разрешение давалось мною, документально это не оформлялось, это было сделано по взаимной договоренности для удобства в работе» (т. 8, л. 99).

Также в ходе проверки Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ были опрошены сотрудники ООО «Пятый элемент»: кладовщики, заведующая складом готовой продукции  Шелегов Н.А. (протокол допроса № 2.9/5 от 31.01.2017 (т.8, л. 19-23)), Вашкевич В.Г. (протокол допроса № 2.9/9 от 01.02.2017 (т.8, л. 37-41)), Байкин Ю.Ф. (протокол допроса № 2.9/11 от 02.02.2017 (т.8, л. 46-50)), которые пояснили, что  являлись работниками в должности «кладовщик склада готовой продукции» ООО «Пятый элемент» с режимом работы сутки через трое, место их работы складские площадки на территории ООО «Пятый элемент» по адресу: Краснознаменский район, п. Белкино, 19А, в их обязанности входило: принять, осмотреть продукцию с цеха, расставить продукцию на открытых складских площадках, досмотр и контроль отгрузки продукции покупателям; складские площадки ООО «Пятый элемент» другим организациям в аренду не сдавались, так как продукции других организаций на площадках нет, продукция на складских площадках принадлежит ООО «Пятый элемент», накладные кладовщики подписывают  в кабинете менеджеров по сбыту готовой продукции; накладные на отгрузку продукции в адрес ООО «Лидер», «ТД Строительная керамика», «ТД Пятый элемент», «Форвард», «Фортуна» им на подпись приносили менеджеры по сбыту готовой продукции ООО «Пятый элемент», накладные оставались у менеджеров по сбыту готовой продукции, куда дальше передавались накладные они не знают, когда подписывали накладные водители или представители оптовиков они не знают.

Допрошенная Инспекцией Юртаева Н.А. (заведующая складом готовой продукции ООО «Пятый элемент»), показала, что место ее работы ООО «Пятый элемент» Краснознаменский район, п. Белкино, 19А, в ее обязанности входит общий контроль за получением продукции из цеха, расстановка продукции на открытых площадках (склад) ООО «Пятый элемент», отгрузка готовой продукции покупателям; в период ее работы площади для хранения продукции в аренду не сдавались, на площадках не хранилась продукция других организаций, хранилась только продукция ООО «Пятый элемент»; кто получал продукцию от имени ООО «Лидер», «ТД Строительная керамика», «Форвард», «Фортуна» при реализации продукции от ООО «Пятый элемент» она не знает(т. 8, л. 28-32).

Допрошенная налоговым органом руководитель ООО «Лидер» Мкртчян А.Г. (протокол допроса № 2.9/3 от 16.11.2016), на вопрос Инспекции  арендовало ли ООО «Лидер» какие-либо помещения, складские помещения, кроме офиса по адресу регистрации г. Калининград, ул. г. Озерова, 17Б, офис 801, ответила: «нет, так как в этом не было необходимости», на вопрос: «кто занимался погрузкой, разгрузкой товара, переданного обществу «Фаворит», ответила «в погрузке и разгрузке не было необходимости», на вопрос: каким образом происходила передача товара обществу «Фаворит» от общества «Лидер», в каком месте общество «Фаворит» забирало товар у общества «Лидер» для дальнейшей реализации» сообщила, что: «товар забирался конечными покупателями с площадки завода-изготовителя», на вопрос: «кто из сотрудников ООО «Лидер» и ООО «Фаворит» присутствовал при передаче товара» ответила: «менеджеры» (т. 8, л. 10-18).

При этом результатами проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что в ООО «Фаворит» осуществляла прием наличных денежных средств кассир ООО «Пятый элемент» Ульяненкова О.А. (протокол допроса), которая так же имела доверенности от обществ на получение документов и программного обеспечения для работы с сертификатами ключей электронной цифровой подписи, на осуществление операций с использованием Кеш-карт (осуществление безналичных расчетов, иных банковских операций), подавать и получать документы, выполнять все необходимые действия от имени обществ. Кроме того, руководителями обществ были выданы доверенности на получение ежедневных выписок с расчетных счетов на Ульяненкову О.А. и Литвинову (Русанову) А.И., так же получавшую доход от ООО «Пятый элемент».

Из показаний Петраускене Ирины Александровны (протокол № 2.9/27) следует, она в период с 2013-2015 являлась работником ООО «Пятый элемент», бухгалтером-кассиром, с режимом пятидневки с 8-00 до 17-00, место работы Краснознаменский район, и. Белкино, 19А, кроме того работала на полставки в ООО «Фаворит», выполняла те же обязанности, что и в ООО «Пятый элемент», выписывала приходные кассовые счета и кассовые чеки, принимала денежные средства по счетам, выписанным ООО «Фаворит», кассовые отчеты и деньги передавала Калининой Т. или Ульяненковой О.А. через курьера, данные обязанности ей были вменены по  инициативе  Калининой Татьяны, которая работала заместителем финансового директора в ООО «Пятый элемент», директором ООО «Фаворит» являлась Сабанова Евгения Терентьевна, она же работала главным экономистом в ООО «Пятый элемент», накладные на отпуск продукции оформляли менеджеры по отгрузке готовой продукции ООО «Пятый элемент», о выполнении Петраускене И.А. обязанностей (услуг) для ООО «Фаворит» в рабочее время на ООО «Пятый элемент» руководству ООО «Пятый элемент» было известно в лице Калининой Татьяны (т.8, л. 94-98).

Из показаний Шахова Александра Степановича (протокол № 2.9/26) следует, что Сабанова Евгения Терентьевна работала главным экономистом в ООО «Пятый элемент», Выговская Диана Сергеевна работала секретарем в ООО «Пятый элемент» (т. 8, л. 99).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией также были допрошены в соответствии со статьей 90 НК РФ руководители конечных покупателей, приобретающих готовую продукцию ООО «Пятый элемент» от ООО «Фаворит» (Агент обществ «Лидер», «Фортуна», «Форвард», «ТД Строительная керамика»), которые показали следующее:

-   Анучин А.В. (протокол допроса № 2.9/ 12 от 15.02.2017), пояснил, что он являлся директором ООО «СтройПартнер», в 2013 году узнал об открытии нового завода ООО «Пятый элемент», обратился в офис ООО «Пятый элемент» в отдел продаж, где был составлен договор от ООО «Фаворит», продукция (кирпич, камень) вывозился с территории ООО «Пятый элемент», расположенной в Краснознаменском районе, п. Белкино, 19А (т. 8, л. 51-53).

-  Горшков А.Ю. (протокол № 2.9/13), пояснил, что он является директором ООО «Горстрой», общество закупало с 2013 года продукцию ООО «Пятый элемент», он ранее был на заводе в Краснознаменском районе, п. Белкино, знал, что завод открылся, обратился в офис ООО «Пятый элемент», его направили в отдел продаж, где был составлен договор от ООО «Фаворит», продукция вывозилась с территории ООО «Пятый элемент» Краснознаменский район, п. Белкино, 19А (т. 8, л. 54-56).

В накладных, представленных конечными покупателями, (грузоотправитель ООО «Фаворит» (Агент обществ), грузополучатель - конечный покупатель), в графе «груз отпустил Грузоотправитель» подпись проставляли менеджеры по сбыту готовой продукции ООО «Пятый элемент», а в графе «груз получил Грузополучатель» подписывали водители по доверенностям от конечных покупателей (организаций, физических лиц).

Таким образом, как установил налоговый орган, фактически имела место реализация собственного товара собственными силами и средствами ООО «Пятый элемент», как самостоятельным продавцом, в отсутствии какого-либо действительно имевшего место участия  спорных контрагентов.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации), внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно статье 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации отнесена к объектам налогообложения НДС.

Налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации).

Первичные документы, составляемые при совершении хозяйственной операции и представляемые налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с положениями статьи 3 НК РФ, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

В соответствии с положениями статьи 82 НК РФ одной из форм налогового контроля соблюдения законодательства о налогах и сборах является проведение налоговыми органами камеральных и выездных налоговых проверок, в ходе которых, в том числе, устанавливаются наличие либо отсутствие доказательств, свидетельствующих о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если 1) для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом; 2) для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); 3) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 постановления N 53).

Установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности (пункт 9 постановления N 53).

При этом судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Исследовав и оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ведение Обществом финансово-хозяйственной деятельности с указанными выше контрагентами (взаимозависимыми лицами) не было наделено действительным экономическим смыслом и не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Фактически деятельность спорных контрагентов носила формальный характер, деятельность по реализации готовой продукции в адрес конечных покупателей Общество осуществляло самостоятельно, от имени контрагентов оформлялась только документация.

Из анализа документов по поставкам и выписок по расчетным счетам контрагентов налоговый орган установил, что отгрузка оформлена таким образом, чтобы стоимость реализованных контрагентами товаров (продукции) не превышала лимита доходов, предусмотренного для применения упрощенной системы налогообложения.

Организации-упрощенцы приобретали товары у общества «по очереди», каждая в определенный период времени; по мере роста объемов производства общества создавались новые организации, что позволяло не превышать лимит доходов для применения упрощенной системы налогообложения организациям, созданным ранее. Это подтверждается последовательностью создания организаций и размером их доходов.

При наличии в материалах дела совокупности доказательств, свидетельствующих о согласованности действий Общества и обществ «Лидер», «Фортуна», «Форвард», «ТД Строительная керамика», «Фаворит» с целью минимизации налоговых обязательств, и имитации деятельности контрагентов силами Общества, доводы и возражения заявителя не свидетельствуют о добросовестности действий налогоплательщика.

Установленные в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции обстоятельства, подтверждают вывод налогового органа о взаимозависимости Общества и его контрагентов (ООО «Лидер», ООО «Фортуна», ООО «Форвард», ООО «ТД Строительная керамика», ООО «Фаворит»). При этом Общество является основным (преобладающим) обществом в связи с тем, что налогоплательщик в соответствии с заключенными между организациями договорами, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые зависимыми организациями.

Апелляционная инстанция, проанализировав представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, пришла к  выводу о том, что  ООО «Лидер», ООО «Фортуна», ООО «Форвард», ООО «ТД Строительная керамика», ООО «Фаворит» фактически не осуществляли реальную финансово-хозяйственную деятельность, в товарообороте не участвовали, и являлись формальным звеном в построении схемы бизнеса Общества для получения необоснованной налоговой выгоды в части занижения полученных доходов и соответственно занижения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость и вывода дохода на формально существующих взаимозависимых юридических лиц (ООО «Лидер», ООО «Фортуна», ООО «Форвард», ООО «ТД Строительная керамика», ООО «Фаворит»), находящихся на упрощенной системе налогообложения.

Апелляционная инстанция считает, что налоговым органом доказано использование Обществом, применяющим общую систему налогообложения, схемы ухода от налогообложения посредством распределения доходов на взаимозависимых лиц,  применяющих упрощенную систему налогообложения, с целью уменьшения налоговых обязательств.

В данном случае совершение действий в обход положений Налогового кодекса Российской Федерации влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать.

Учитывая, что реализация продукции конечным покупателям фактически осуществлялась ООО "Пятый элемент", а не спорными контрагентами, то  суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган правомерно выручку контрагентов, полученную от реализации продукции, произведенной налогоплательщиком, конечным покупателям, признал выручкой Общества.

На основании изложенных обстоятельств и с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в постановлении N 53, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, суд апелляционной инстанции считает принятое налоговым органом решение законным и соответствующим положениям законодательства о налогах и сборах, в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания решения Инспекции недействительным и удовлетворения заявления Общества.   

Приведенные в заявлении, а также в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя не опровергают выводов налогового органа о ведении Обществом и спорными контрагентами финансово-хозяйственной деятельности как одним хозяйствующим субъектом и налогоплательщиком и наличии у Инспекции правовых оснований для доначисления Обществу спорных сумм налогов, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа.

При этом апелляционная инстанция считает, что Инспекцией с учетом установленного факта недобросовестности действий Общества, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, правильно определен объем его налоговых обязательств.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 09.06.2018 по делу № А21-11751/2017 отменить. 

В удовлетворении заявления отказать. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

И.А. Дмитриева

 М.Л. Згурская