Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-18526/2021

Дело № А40-206414/20

г. Москва

28 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Лепихина Д.Е., 

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «Международный аэропорт Шереметьево» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2021 по делу № А40-206414/20 

по заявлению АО «Международный аэропорт Шереметьево» 

к Федеральной антимонопольной службе России, 

третьи лица: ЗАО «Рошальский химический завод «Нордикс», 

о признании недействительными решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 30.10.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 16.09.2020;

от третьего лица:

ФИО5 по доверенности от 10.07.2021;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2021 оставлено без удовлетворения заявление АО «Международный аэропорт Шереметьево» (далее – общество) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган) от 12.10.2020 № 223ФЗ-802/20 о признании общества нарушившим Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Решением суда оставлено без удовлетворения заявление общества о признании недействительным предписания антимонопольного органа от 12.10.2020 № 223ФЗ-802/20.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители антимонопольного органа и третьего лица ЗАО «Рошальский химический завод «Нордикс» поддержали решение суда.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом в порядке ст.18.1. Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Согласно материалам дела, обществом (заказчик) в рамках Закона о закупках был проведен запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку жидкого противогололедного реагента для нужд общества.

ЗАО «Рошальский химический завод «Нордикс» обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой на неправомерные действия (бездействие) заказчика на отказ в допуске к участию в закупочной процедуре.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 12.10.2020 о признании общества нарушившим положения Закона о закупках.

Во исполнение решения от 12.10.2020 обществу выдано предписание от 12.10.2020 об устранении выявленных нарушений.

Согласившись с антимонопольного органа, что обществом допущены нарушения Закона о закупках, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно документации запроса предложений участники закупки в составе заявки предоставляют предложения о функциональных характеристиках предлагаемого к поставке товара (приложение № 5 закупочной документации), в т.ч. данные о положительном заключении государственной экологической экспертизы.

В соответствии с п. 5 ст. 11 Федерального закона от 23.11.1995 №174-ФЗ «Об экологической экспертизе» проекты технической документации на новые технику, технологию, использование которых может оказать воздействие на окружающую среду, а также технической документации на новые вещества, которые могут поступать в природную среду подлежат государственной экологической экспертизе федерального уровня.

Из положений Федерального закона от 23.11.1995 №174-ФЗ следует, что в случае, когда предметом закупки является поставка противогололедных реагентов, участником закупки представляется положительное заключение государственной экологической экспертизы федерального уровня. 

Такое толкование Федерального закона от 23.11.1995 №174-ФЗ подтверждается письмом антимонопольного органа от 23.07.2018 № АК/57142/18ФАС.

Согласно предложению о функциональных характеристиках ЗАО РХЗ «Нордикс» предложило к поставке антигололедный реагент НОРДВЭИФ марка 2 Оптимум

К предложению было приложено заключение государственной экологической экспертизы от 30.10.2019.

В соответствии с заключением государственной экологической экспертизы от 30.10.2019 предметом экспертизы являлась техническая документация на противогололедные материалы, производимые ЗАО РХЗ «Нордикс» в соответствии с ТУ 2149-011-59586231-2009 «Антигололедный реагент жидкий на формиатной основе «Нордвэй Ф» (NORDWAYF)».

Согласно ТУ 2149-011-59586231-2009 «Антигололедный реагент жидкий на формиатной основе «Нордвэй Ф» (NORDWAYF)», ЗАО РХЗ «Нордикс» производит реагент трех марок, а именно: Марка 1 НордвэйФ, Марка 2 НордвэйФ40, Марка 3 НордвэйФ20, в то время, как к поставке предлагается НОРДВЭЙФ марка 2 Оптимум.

Предлагаемый к поставке реагент НОРДВЭИФ марка 2 Оптимум в ТУ 2149-011-59586231-2009 отсутствует.

Информация о наличии каких-либо изменений в ТУ 2149-011-59586231-2009 в заключении экспертизы от 30.10.2019 отсутствует.

В связи с чем информация, содержащаяся в предложении ЗАО РХЗ «Нордикс» о функциональных характеристиках в части наименования и марки реагента, предлагаемого к поставке, противоречит сведениям о марке и наименовании реагента, указанным в экспертизе от 30.10.2019.

Как следует из материалов дела, представленные в рамках запроса ЗАО РХЗ «Нордикс» изменения №2 к ТУ 2149-011-59586231-2009 не содержат информацию о предлагаемой к поставке марке НОРДВЭИФ марка 2 Оптимум.

Согласно п.8 ст.11 Федерального закона от 23.11.1995 № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе» в случае внесения изменений в документацию, ранее получившую положительное заключение государственной экологической экспертизы федерального уровня либо в случае истечения срока действия положительного заключения государственной экологической экспертизы федерального уровня, объект государственной экологической экспертизы подлежит повторному прохождения процедуры государственной экологической экспертизы.

Из изложенного следует, что из представленных документов обществу (заказчик) справедливо осталось неясным, какой именно реагент был предложен ЗАО РХЗ «Нордикс» к поставке - реагент трех марок, а именно: Марка 1 НордвэйФ, Марка 2 НордвэйФ40, Марка 3 НордвэйФ20 или НОРДВЭЙФ марка 2 Оптимум.

По причине отсутствия в заключении государственной экологической экспертизы от 30.10.2019 указаний на состав веществ предлагаемого реагента и наличия множественных противоречий в материалах заявки, обществом (заказчик) был направлен запрос на разъяснения положений заявки ЗАО РХЗ «Нордикс».

В запросе было сказано, что согласно представленному ЗАО РХЗ «Нордикс» заключению государственной экологической экспертизы от 30.10.2019 предметом экспертизы являлся реагент НОРДВЭЙФ, производимый по ТУ 2149-011-59586231-2009. В заключении отсутствуют указания на состав действующего вещества предлагаемого реагента. Содержится ссылка на паспорт безопасности. В свою очередь паспорт безопасности содержит информацию о процентном соотношения действующего вещества: содержание калия формиата 5-20%; содержание ацетат калия - 5-20%. Что не соответствует требованиям п.7 Технического задания закупочной документации. Информация о наличии каких-либо изменений в ТУ 2149-011-59586231-2009 в заключение государственной экологической экспертизы от 30.10.2019 отсутствует.

В ответ на указанный запрос ЗАО РХЗ «Нордикс» подтвердило наличие существенных противоречий в представленной информации. В соответствии с разъяснениями ЗАО РХЗ «Нордикс» в части несоответствия процентного соотношения действующего вещества, указанного в паспорте безопасности на реагент, требуемому в соответствие с п.7 Технического задания закупочной документации, сообщило о наличии опечатки в паспорте безопасности.

Как следует из материалов дела, заключение государственной экологической экспертизы от 30.10.2019 не содержит упоминание о распространении результатов проведенной экспертизы на иные реагенты (всю линейку), производимые ЗАО РХЗ «Нордикс». 

Иные подтверждающие документы при рассмотрении жалобы в антимонопольный орган не представлены.

Следовательно, суд первой инстанции неправомерно признал установленным распространение действия заключения государственной экологической экспертизы от 30.10.2019 на всю линейку реагентов при отсутствии подтверждающих документов.

Согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

ЗАО РХЗ «Нордикс» в жалобе оспаривало исключительно неправомерность отказа в допуске на участие в закупке.

Как следует из содержания жалобы ЗАО РХЗ «Нордикс» не оспаривало положения документации о закупке.

Основанием для отклонения заявки ЗАО РХЗ «Нордикс» в соответствии с протоколом №792/20 от 21.10.2020 явилось нарушение ЗАО РХЗ «Нордикс» положений п/п 6.2 п. 6 раздела 1 Инструкции участникам запроса предложений документации о закупке. 

Согласно п. 6.2. документации о закупке заказчик (общество) отстраняет участника закупочной процедуры от участия в запросе предложений в любой момент до заключения договора, если обнаружит, что участник закупочной процедуры представил недостоверную (в том числе неполную, противоречивую) информацию.

Оспариваемым решением антимонопольного органа общество признано нарушившим положения ч.6 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, что выразилось в установлении в документации о закупке избыточных требований. 

В приложении №5 к документации о закупке установлено, что согласно требованиям технического задания на предлагаемую к поставке продукцию в подтверждение функциональных характеристик (потребительских свойств) поставляемого товара и/или качестве выполняемых работ/оказываемых услуг участники должны представить заключения аккредитованной лаборатории отраслевой научной организации, паспорт качества и сертификата соответствия, заключение аккредитованных лабораторий отраслевых научных организаций по корозийному воздействию на авиаматериалы, анализы аккредитованных лабораторий отраслевых научных организаций на определение процентного соотношения действующего вещества и плотности реагента.

Следовательно, в нарушение положений ч. 13 ст. 3 Закона №223-Ф3 антимонопольный орган проверил положения документации о закупке и установил наличие в документации о закупке избыточных требований.

Таким образом, антимонопольный орган вышел за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Верховный Суд Российской Федерации в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона №223-ФЗ, указал, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч.1 ст.268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда.

Вышеизложенным опровергаются доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, заявление общества подлежит удовлетворению, решение суда подлежит отмене, как принятое при неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа подлежат признанию не соответствующими Закону о закупках.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2021 по делу № А40-206414/20 отменить.

Признать незаконными решение и предписание ФАС России от 12.10.2020 №223-ФЗ-802/20.

Взыскать с ФАС России в пользу АО «Международный аэропорт Шереметьево» расходы по уплате государственной пошлины по заявлению 3 000 (три тысячи) рублей, по апелляционной жалобе 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить АО «Международный аэропорт Шереметьево» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как излишне уплаченную. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 Т.Т. Маркова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.