ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-72404/2019

город  Москва 

23.12.2019

дело № А40-186974/19

резолютивная часть постановления оглашена 17.12.2019

постановление изготовлено в полном объеме 23.12.2019

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета государственного строительного надзора г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2019

по делу № А40-186974/19, принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению ООО «Инстракт» (ОГРН 

<

***>)

к Комитету государственного строительного надзора г. Москвы

(ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным постановления;

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 14.01.2019;

от заинтересованного лица – не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2019 признано незаконным и отменено постановление Комитета государственного строительного надзора г. Москвы № 1979-Ю от 08.07.2019 о привлечении ООО «Инстракт» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Комитет государственного строительного надзора г. Москвы не согласился с выводами суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 08.07.2019 Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы вынесено постановление №1979-Ю  о привлечении ООО «Инстракт» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 300.000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу ч. ч. 6, 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Из приведенных нормативных положений в их совокупности и взаимосвязи следует, что именно на административный орган возлагается обязанность представить доказательства, подтверждающие законность постановления о привлечении к административной ответственности, а именно: подтвердить наличие соответствующих полномочий административного органа, а также наличие оснований для привлечения к административной ответственности, соблюдение установленного порядка привлечения к ответственности, срока давности привлечения к административной ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц – от 100.000 до 300.000 руб.

Из оспариваемого постановления следует, что событие правонарушения выразилось в отсутствии ограждения вдоль границы опасной зоны на период эксплуатации лесов, что является нарушением ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, указанная норма не содержит требования о наличии ограждения вдоль границы опасной зоны на период эксплуатации лесов.

Согласно ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации и (или) информационной модели (в случае, если формирование и ведение информационной модели являются обязательными в соответствии с требованиями настоящего Кодекса).

Каких-либо требований по необходимости ограждения вдоль границы опасной зоны на период эксплуатации лесов в ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации не содержится.

Обществу вменяется нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

При этом, в постановлении отсутствует указание на то, каким из документов, перечисленных в ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и имеющих обязательную силу, предусмотрено наличие соответствующего ограждения.

Таким образом, вменение обществу события правонарушения в виде отсутствия ограждений при эксплуатации лесов как нарушение ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, которая не содержит никаких требований к наличию соответствующих ограждений, является незаконным.

Также постановлением обществу вменено невыполнение заземления лесов на период эксплуатации как нарушение раздела 6 Проекта организации строительства 125/12-08-14ПОС.

Вместе с тем, общество не имеет в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации права осуществлять работы по организации строительства капитального объекта на основании проекта организации строительства (Раздел 6 ПОС), поэтому ему не передавалась и не должна была передаваться в работу данная часть проектной документации. Общество являлось субподрядчиком, который осуществлял только отдельный    вид    работ    на    объекте    -    фасадные    работы,    поэтому    работы    по    организации строительства не входили в предмет его договора и соответственно никакая техническая документация для их выполнения не передавалась.

Общество является субподрядчиком на основании договора от 02.11.2018 № 02-11/18. Заказчиком работ на объекте является ООО «Магнум Констракшн».

Согласно п. 1.1 указанного договора подряда общество выполняет комплекс работ по устройству навесной фасадной системы и светопрозрачных конструкций из алюминиевого профиля.

В соответствии с п.п. 4.1.1 договора, общество выполняет работы на основании технической документации, ГОСТ и обязательных СНиП.

Согласно главы «Термины и определения» договора подряда от 02.11.2018 № 02-11/18, под технической документацией понимается рабочая документация, содержащая графические и текстовые материалы на бумажном носителе, определяющие объем и содержание работ, технические решения для производства работ по настоящему договору, разработанная подрядчиком и согласованная с заказчиком, раздел «Конструкции металлические» (КМ) на устройство навесной фасадной системы, а также светопрозрачные конструкции (витражи, окна, двери, входные группы) со штампом «К производству работ», соответствующая требованиям обязательных СНиП, ГОСТ, согласованные в установленном порядке с заказчиком.

Согласно главы «Термины и определения» договора подряда от 02.11.2018 № 02-11/18, под проектной документацией понимается исходная документация, предоставляемая заказчиком подрядчику для разработки рабочей документации, перечень которой установлен в настоящем договоре.

Таким образом, фасадные работы подрядчик выполняет на основании рабочей документации на данные работы, которую сам подрядчик и разработал, а заказчик утвердил «в производство работ».

Для разработки подрядчиком указанной рабочей документации согласно вышеуказанным пунктам договора заказчик предоставляет подрядчику проектную документацию в качестве исходных данных и в составе, который предусмотрен указанным договором.

Согласно п.п. 4.2.2 договора, в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания настоящего договора передать подрядчику по акту приема-передачи: проектную документацию в одном экземпляре с отметкой «К производству работ», а именно: проект марки АР на электронном носителе в формате .dwg; Альбом ЭЭ (Энергоэффективность) на бумажном и электронном носителе; альбом ППМ (Противопожарные мероприятия) на бумажном и электронном носителе; проект стадии (марки) КЖ и КР на бумажном и электронном носителе; СТУ - специальные технические условия (при их наличии) на бумажном носителе; генплан на электронном носителе в формате .dwg, АР - архитектурные решение, КР - конструктивные решения и КЖ - конструкции железобетонные.

Таким образом, среди указанных разделов проектной документации, подлежащих передаче подрядчику согласно п.п. 4.2.2 договора подряда, отсутствует Раздел 6 Проект организации строительства (ПОС), который подрядчику не передавался и не мог передаваться в связи с тем, что подрядчик не обладает правом осуществлять строительную деятельность в области организации строительства, кроме того, это не входит в предмет договора подряда, так как он не является ни заказчиком, ни генподрядчиком, а выполняет отдельный вид строительно-монтажных работ - фасадные работы.

Согласно постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», проектная документация на строительство объекта капитального строительства состоит из разделов, имеющих определенную порядковую нумерацию:

Раздел 1 Пояснительная записка

Раздел 2 Схема планировочной организации земельного участка

Раздел 3 Архитектурные решения

Раздел 4 Конструктивные и объемно-планировочные решения

Раздел 5 Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений

Раздел 6 Проект организации строительства

Раздел 7 Проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, выполняется при необходимости сноса (демонтажа) объекта или части объекта капитального строительства

Раздел 8 Перечень мероприятий по охране окружающей среды

Раздел 9 Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности

Раздел 10 Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов

Раздел 10(1) Мероприятия по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений и сооружений приборами учета используемых энергетических ресурсов

Раздел 11 Смета на строительство объектов капитального строительства

Таким образом, проектная документация содержит перечень разделов для выполнения различных видов работ и мероприятий по полному циклу строительства объекта капитального строительства, в том числе Раздел 6 «Проект организации строительства».

Из совокупности указанных норм следует, что работы по организации строительства, выполняемые на основании «Проекта организации строительства» (Раздел 6 «ПОС») выполняются лицом, имеющим договор строительного подряда с застройщиком либо техническим заказчиком (то есть генеральным подрядчиком), которое также обязано иметь допуск на производство работ по организации строительства, так как работы по организации строительства входят в Перечень видов работ, влияющих на безопасность объектов капитального строительства (п. 33 Перечня, утвержденный Приказом Минрегиона РФ от 23.06.2010 № 294).

В настоящем случае ООО «Инстракт»  не является генеральным подрядчиком на строительстве объекта, не осуществляет работы по организации строительства, поэтому ему не передавался «Проект организации строительства» (Раздел 6 ПОС).

ООО «Инстракт», как подрядчик осуществляет отдельный вид строительно-монтажных работ на объекте на основании договора подряда № 141117-СП от 14.11.2017, заключенного с генеральным подрядчиком - ООО «СК».

При этом работы по организации строительства в соответствии с Приказом Минрегиона РФ № 294 от 23.06.2010 могут выполняться только лицом, имеющим допуск на производство данных работ (свидетельство СРО), а именно - генеральным подрядчиком.

Такое лицо прямо указано в договоре подряда от 02.11.2018 от № 02-11/18.

Во вводной части данного договора, указано, что заказчик - ООО «Магнум Констракшн», созданное и действующее по законам Российской Федерации юридическое лицо, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе выступать в качестве застройщика по строительству офисно-гостиничного комплекса по адресу: Москва, ул. Зорге, вл. 1, на земельном участке с кадастровым номером 77:09:0005005:28, выполняющее работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, регистрационный номер в реестре членов ассоциации строительных организаций в области строительства и реконструкции «Строительный Инженерно-Логистический Альянс» - № 32.

Таким образом, у указанного лица имелся в распоряжении Раздел 6 проект организации строительства и указанным ПОС оно руководствовалось в своей деятельности по организации строительства.

В оспариваемом постановлении указано, что обществу вменяется невыполнение заземления лесов на период эксплуатации как нарушение ППР-01.385.

Между тем ППР (проект производства работ) не является обязательным к применению документом и не образует правонарушение, предусмотренное   ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение обязательных требований в области строительства и применения строительных материалов (изделий).

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации № 1521 от 26.12.2014, с 01.07.2015 СниП3.01.01.-85 «Организация строительного производства» не является обязательным документом в области стандартизации, в результате применения которого обеспечивается соблюдение требований Закона о безопасности зданий и соответственно Закона о техрегулировании.

Между тем, в п. 3.2 СНИп закреплено, что отклонения от ППР при производстве работ недопустимы, проведение работ без ППР запрещено, и с утратой обязательной силы указанного документа, данное правило не является императивным.

Таким образом, ППР (проект производства работ) перестал иметь статусобязательного для исполнения документа и является «внутренним» документом,разрабатываемымподрядчиком для организационно-технологической подготовки выполнения работ.

Согласно п.п. 1.2 договора подрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами, с использованием собственных материалов и оборудования, выполнить в полном объеме работы, включая разработку проекта производства работ (ППР).

В соответствии с  п.п. 4.1.7 договора подряда от 02.11.2018 № 02-11/18, подрядчик обязан до начала выполнения работ предоставить разработанный проект производства работ (ППР) в двух экземплярах, один экземпляр заказчик после согласования возвращает подрядчику.

Вывод о том, что ППР не является обязательным к применению нормативным документом, за нарушение которого лицо подлежит привлечению к административной ответственности органами государственного строительного надзора по ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а является внутренним документом, разрабатываемым самим же подрядчиком для организационно-технологической подготовки работ, подтверждается и условиями самого договора подряда от 02.11.2018 № 02-11/18.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, недоказанность события правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение к административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исходя из положений ст. ст. 2.1, 2.2, 24.1, 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в рамках административного судопроизводства подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, виновность этого лица в совершении административного правонарушения.

Согласно ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Административным органом не доказаны правовые и фактические основания для привлечения общества к административной ответственности, что в силу ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исключает производство по делу об административном правонарушении.

Иные нарушения в действиях заявителя оспариваемым постановлением не установлены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживая решение суда первой инстанции, приходит к выводу о недоказанности наличия в действиях заявителя события вмененного административного правонарушения.

В соответствии с п. п. 1, 2 п. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события и состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, административным органом при назначении наказания нарушены положения ч. 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как заявителю необоснованно назначен максимальный размер административного штрафа, предусмотренный ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (300.000 руб.) в отсутствии в постановлении сведений об отягчающих обстоятельствах и несмотря на наличие смягчающих обстоятельств - устранение правонарушения до вынесения оспариваемого постановления.

Согласно п.п. 7 ч. 1 ст. 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного       ему       органом,       осуществляющим       государственный       контроль       (надзор)       и муниципальный контроль признается обстоятельством, смягчающим административную ответственность.

В связи с изложенным, оспариваемое постановление не отвечает требованию мотивированности, предусмотренному для постановлений по делам об административных правонарушениях подп. 6 ч. 1 ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Назначение штрафа в максимальном размере не отвечает конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, влечет за собой избыточное использование административного принуждения (Постановление Конституционный суда Российской Федерации № 4-П от 25.02.2014).

В соответствии ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенные обстоятельства, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о признании незаконным и отмене постановления Комитета государственного строительного надзора г. Москвы № 1979-Ю от 08.07.2019 о привлечении ООО «Инстракт» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2019 по делу № А40-186974/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиМ.В. Кочешкова

Д.Е. Лепихин