ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-9055/2019

г. Саратов

29 мая 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2020 года

Полный текст постановления изготовлен   29 мая 2020 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пузиной Е.В.,

судей Акимовой М.А., Смирникова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда: 

<

...>, корпус 2

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 312619221200011) 

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 31 января 2020 года по делу № А06-9055/2019 (судья Т.А. Ковальчук) 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 312619221200011) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным решения, 

третье лицо: Управление по капитальному строительству Администрации муниципального образования «Город Астрахань» (414000, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

ФИО2 – лично, личность судом удостоверена; представитель ФИО3 по доверенности от 01.07.2019; 

иные лица не явились, извещены о времени и месте судебного заседания, надлежащим образом, в порядке статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путём направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа. 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее ИП ФИО2, предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее УФАС по АО, Управление) о признании недействительным решения от 31.07.2019 по делу N РНП-30-83-19.

 Решением Арбитражного суда Астраханской области от 31 января 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

   Индивидуальный предприниматель ФИО2 не согласился с решением суда первой инстанции и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить  заявленные требования в полном объеме.

          Апелляционная жалоба мотивирована тем, что  сметной документацией не предусмотрены затраты на вывоз строительного мусора, тогда как  размещение мусора на полигоне «Чистая среда» является платным, в связи с чем, заказчик должен был согласовать дополнительные работы по размещению мусора. На заказчика возложена обязанность  по предоставлению места размещения строительного мусора. По мнению апеллянта, заказчик должен был либо увеличить цену либо провести новый аукцион. В действиях предпринимателя отсутствует недобросовестное поведение, в связи с чем, решение  антимонопольного органа о включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков является незаконным.

         В судебное заседание явились ФИО2  и его  представитель.

         Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда

         В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

         Через канцелярию суда от Управления по капитальному строительству Администрации МО «город Астрахань» поступил отзыв на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апеллянт поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме,  просит решение Арбитражного суда Астраханской области от 31 января 2020 года по делу № А06-9055/2019  отменить, заявленные требования удовлетворить.

 Из материалов дела следует, что в 24.07.2019 адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области поступило заявление муниципального заказчика - Управление по капитальному строительству Администрации муниципального образования «Город Астрахань» о включении информации о ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в связи с уклонением от исполнения контракта от 25.03.2019.

   В результате рассмотрения заявления от 31.07.2019 УФАС по Астраханской области принято решение N РНП-30-83-19 о включении сведений об ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

            Не согласившись с решением антимонопольного органа,  предприниматель обратился в суд с заявленными требованиями.

   Суд первой инстанции,  отказывая в удовлетворении заявленных ИП ФИО2 требований,  пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. 

 Проверив законность принятого по делу судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционной инстанции исходит из следующего.

            Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица. 

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

   Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

   Частью 2 статьи 8 Закона, закрепляющей принцип обеспечения конкуренции при осуществлении закупок, установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

    В статье 12 Закона отражен принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. 

   Согласно части 1 данной статьи государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

   В соответствии с положениями статьи 24 Закона, одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является электронный аукцион, при котором согласно части 1 статьи 59 Закона информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, а проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

   Требования к размещению и содержанию извещения о проведении электронного аукциона определены в статье 63 Закона, требования к содержанию аукционной документации - в статье 64 Закона.

   Из анализа положений Федерального закона № 44-ФЗ (статьи 6, часть 1 статьи 12) следует, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупок, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективности и результативности обеспечения государственных и муниципальных нужд.

   Получение заказчиком результатов выполненных работ, услуг, не отвечающих его потребностям, может привести к не результативности осуществления закупки и неэффективному расходованию выделенных для него средств.

   Из материалов дела следует, что 15.02.2019 на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0825300004219000011 на «Снос аварийных домов, хозяйственных построек, муниципального имущества и зачистка территорий от строительного мусора после сноса по адресу: ул. Бабушкина, д. 34 литер В; ул. Донбасская, д. Ю литер «А,а, а1,а2»; ул. Куйбышева, д. 46,кв.5; ул. Набережная 1 Мая,23 литер Б; ул. Нечаева, д. 42 литер Аа; ул. Пражская,22; ул. Садовских, 

<

...> литер В; ул. Черновицкая, 

<

...> в г. Астрахани».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 518 577,20 руб.

По итогам проведенного электронного аукциона  № 0825300004219000011 и протокола подведения итогов указанного аукциона от 05.03.2019 победителем аукциона признан участник № 8  ИП ФИО2 Учитывая начальную цену контракта, процент снижения заявителя составил 47,5%. 

25.03.2019 между Управлением по капитальному строительству администрации МО «Город Астрахань» (заказчик) и ИП ФИО2(подрядчик) заключен контракт № 31 на снос аварийных домов, хозяйственных построек, муниципального имущества и зачистка территорий от строительного мусора после сноса по адресу: ул. Бабушкина, д. 34 литер В; ул. Донбасская, д. Ю литер "А,а, а1,а2"; ул. Куйбышева, д. 46,кв.5; ул. Набережная 1 Мая,23 литер Б; ул. Нечаева, д. 42 литер Аа; ул. Пражская,22; ул. Садовских, 

<

...> литер В; ул. Черновицкая, 

<

...> в г. Астрахани (далее - Контракт) на сумму  797 253 рубля, 01 копейка.

Согласно п. 1.1 вышеуказанного контракта в соответствии с настоящим Контрактом Подрядчик обязуется выполнить работы по объекту: "Снос аварийных домов, хозяйственных построек, муниципального имущества и зачистка территорий от строительного мусора после сноса по вышеуказанным адресам в объеме, в соответствии с условиями настоящего Контракта, Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту) и сметной документацией, утвержденной Заказчиком, а Заказчик обязуется принять и оплатить работы в соответствии с условиями Контракта.

Как следует из технического задания (приложения № 1 к Контракту) Подрядчику необходимо выполнить снос аварийного дома, хозяйственных построек и зачистку территорий от строительного мусора после сноса аварийных домов и хозяйственных построек по вышеуказанным адресам.

Снос: произвести отключение инженерных коммуникаций, подведенных к строениям; произвести разборку зданий.

Очистка от мусора: очистить территорию от строительного и иного мусора; погрузочные работы выполнять погрузчиком;

Перевозку мусора выполнять автомобилями-самосвалами, работающими вне карьера.

Согласно п. 4.4 Контракта Подрядчик обязуется: выполнить все работы, предусмотренные настоящим Контрактом, Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту) и сметной документацией; обеспечить производство и качество работ в полном соответствии с действующими инструкциями, Техническим заданием; соблюдать требования нормативной документации; выполнить ограждение места проведения работ; выполнить и сдать работу в сроки и в порядке, установленные настоящим Контрактом; обеспечить соответствие результатов работ требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям безопасности, установленным действующим законодательством Российской Федерации; обеспечить содержание и уборку на месте проведения работ и прилегающей территории с соблюдением норм технической безопасности, пожарной и производственной санитарии.

Общий срок выполнения работ, установленный пунктом 2.2. Контракта, составляет 45 календарных дней с момента заключения Контракта. Начало выполнения работ - 26.03.2019, окончание выполнения работ - 09.05.2019.

В соответствии с пунктом 2.6. Контракта, Подрядчик за 5 дней до начала приемки выполненных работ извещает Заказчика о готовности к сдаче выполненных работ и представляет акты приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (форма N КС-3).

В связи с неисполнением Подрядчиком обязательств по Контракту в установленные сроки, 21.05.2019 Заказчиком в адрес Подрядчика была направлена претензия N 30-10-01-917 о необходимости в срок до 27 мая 2019 года устранить все выявленные нарушения, а именно: вывезти с территории Объекта строительный мусор и зачистить территорию, с целью надлежащего и полного исполнения условий муниципального контракта.

Подрядчик требования установленные претензией проигнорировал, обязательства, предусмотренные контрактом, в полном объеме не выполнил, ответ на претензию не представил.

Актом комиссионного выезда и обследования от 28.05.2019 г. по адресам: ул. Бабушкина д. 34 литер "В", ул. Донбасская д. 10 литер "А,а, а1,а2, ул. Куйбышева 

<

...> литер "А, а", ул. Пражская, 22, ул. Садовских 

<

...> литер "В", ул. Черновицкая 

<

...> д. З корпус 35, ул. Энергетическая 8 проезд 

<

...> в г. Астрахани (далее - Акт), установлено: объем работ, предусмотренный Контрактом, Подрядчиком не выполнен, произведены частичное обрушение, демонтаж по адресам, указанным в Акте, территория захламлена строительным мусором, не зачищена, территория места работ не ограждена (фотофиксация).

По объектам, подлежащим зачистке, имеется складирование большого объема строительного мусора, расположенного вблизи жилых домов, что создает возможность возникновения пожара (с учетом погодных условий) и причинения вреда жизни и здоровью граждан.

В адрес Заказчика 07.06.2019 от Подрядчика поступило уведомление о выполненных работах на объекте с указанием стоимости выполненных работ на сумму 699 217,00 рублей с приложением актов формы КС-2, КС-3 на данную сумму.

Письмом N 30-10-01-1185 от 13.06.2019, указанные акты выполненных работ были возвращены Подрядчику без подписания, в связи с тем, что объем работ, предусмотренный контактом: в части зачистки территории и вывоза строительного мусора, ответчиком не выполнен, однако включен в акты выполненных работ формы КС-2.

До настоящего времени Поставщиком обязательства, предусмотренные пунктами 4.4.1., 4.4.2., 4.4.4., 4.4.5., 4.4.7., 4.4.10., 4.4.12. Контракта не выполнены, акты по форме КС-2, КС-3 (с учетом ранее направленных замечаний в адрес Заказчика) не представлены, вывоз строительного мусора и зачистка территории по объекту не осуществлены.

Управлением по капитальному строительству администрации МО «Город Астрахань» 01.07.2019 г. принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое направлено заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте: 347060, Ростовская область, Тацинский район, ст. Тацинская, пер. Кимовский, д. 13, а также на адрес электронной почты: ip.gogoryan@yandex.ru.

  В соответствии с ч.8 ст. 95 Закона о контрактной системе, п. 9.1 контракта, контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта  в соответствии с гражданским законодательством. Согласно п. 9.2 контракта стороны  вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в соответствии с положениями частей 8-25 статьи 95 Закона о контрактной системе.

  В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

           Согласно ч.12, ч.13 ст. 95 Закона решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

             Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

    Как следует из материалов дела и установлено при рассмотрении спора,  решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта    получено 08.07.2019  лично ИП ФИО2 (почтовое отправление 41492251009869).

    В рассматриваемой ситуации Предприниматель был извещен надлежащим образом об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, в связи с чем, требования Закона № 44-ФЗ при выполнении процедуры расторжения контракта Управлением считаются выполненными, нарушений не установлено. Иного из обстоятельств дела не следует.

    Таким образом, решение об одностороннем отказе от исполнения договора вступило в силу,  контракт считается расторгнутым с 19.07.2019.

    18.07.2019 Заказчиком составлен акт, из которого следует, что работы по вывозу и зачистке территории от строительного мусора по вышеуказанным адресам подрядчиком не выполнены. На территории всех объектов имеется большой объем строительного мусора, в том числе, расположенного вблизи жилых домов.

    Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ в договоре сторонам необходимо согласовать его предмет - существенное условие договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

            Для согласования условия о предмете в договоре необходимо указать, какие именно действия (деятельность) должен совершить исполнитель. Для этого стороны должны определить перечень (вид) работ, объем, место работ (при необходимости). 

    Как следует из материалов дела, в извещении об аукционе, в аукционной документации, в проекте муниципального контракта, в техническом задании заказчиком установлено, что  необходимо выполнить снос домов, хозяйственных построек  и осуществить зачистку территории от строительного мусора после сноса аварийных домов и хозяйственных построек. Снос: произвести отключение инженерных коммуникаций, подведенных к строениям; произвести разборку зданий. Очистка от мусора: очистить территорию от строительного и иного мусора; погрузочные работы выполнять погрузчиком; Перевозку мусора выполнять автомобилями-самосвалами, работающими вне карьера.

          Таким образом, заказчиком в качестве предмета контракта указано на выполнение работ по сносу домов, хозяйственных построек  и осуществление зачистки территории от строительного мусора после сноса.

          Аукционная документация заказчика в установленном законом порядке не оспорена. Муниципальный контракт подписан предпринимателем без разногласий и возражений. За разъяснениями условий муниципального контракта предприниматель к заказчику не обращался.

          Таким образом, предприниматель при подписании контракта согласился с его условиями, включающими в себя выполнение работ по  сносу аварийных домов, хозяйственных построек  и осуществлению зачистки территории от строительного мусора после сноса, а также с  ценой контракта. 

  Как следует из материалов дела, 04.04.2019г. предприниматель в целях исполнения контракта по вывозу строительного мусора обратился в ООО «ЭкоЦентр» с письмом о заключении договора на размещение и утилизацию строительного мусора на полигоне и о разъяснении являются ли услуги платными.

  05.04.2019г. предприниматель обратился к заказчику с просьбой указать точное место для размещения строительного мусора.

  В связи с отсутствием ответа, 12.04.2019г. предприниматель в адрес заказчика направил уведомление о приостановлении работ, в связи с тем, что заказчиком не указано место размещения строительного мусора.

  16.04.2019г. Управлением в адрес предпринимателя направлено письмо и указано, что согласно п. 4.1.1 муниципального контракта, подрядчик обязан выполнить все работы, предусмотренные контрактом, техническим заданием (приложение № 1 к контракту) и сметной документации. В обязанности Управления не входит указание места размещения строительного мусора после демонтажа зданий.

  Актом комиссионного выезда и обследования от 28.05.2019 г. по адресам: ул. Бабушкина д. 34 литер "В", ул. Донбасская д. 10 литер "А,а, а1,а2, ул. Куйбышева 

<

...> литер "А, а", ул. Пражская, 22, ул. Садовских 

<

...> литер "В", ул. Черновицкая 

<

...> д. З корпус 35, ул. Энергетическая 8 проезд 

<

...> в г. Астрахани (далее - Акт), установлено: объем работ, предусмотренный Контрактом, Подрядчиком не выполнен, произведены частичное обрушение, демонтаж по адресам, указанным в Акте, территория захламлена строительным мусором, не зачищена, территория места работ не ограждена (фотофиксация).

По объектам, подлежащим зачистке, имеется складирование большого объема строительного мусора, расположенного вблизи жилых домов, что создает возможность возникновения пожара (с учетом погодных условий) и причинения вреда жизни и здоровью граждан.

В адрес Заказчика 07.06.2019 от Подрядчика поступило уведомление о выполненных работах на объекте с указанием стоимости выполненных работ на сумму 699 217,00 рублей с приложением актов формы КС-2, КС-3 на данную сумму.

Письмом N 30-10-01-1185 от 13.06.2019, указанные акты выполненных работ были возвращены Подрядчику без подписания, в связи с тем, что объем работ, предусмотренный контактом: в части зачистки территории и вывоза строительного мусора, ответчиком не выполнен, однако включен в акты выполненных работ формы КС-2.

До настоящего времени Поставщиком обязательства, предусмотренные пунктами 4.4.1., 4.4.2., 4.4.4., 4.4.5., 4.4.7., 4.4.10., 4.4.12. Контракта не выполнены, акты по форме КС-2, КС-3 (с учетом ранее направленных замечаний в адрес Заказчика) не представлены, вывоз строительного мусора и зачистка территории по объекту не осуществлены.

Довод предпринимателя о том, что на заказчика возложена обязанность по предоставлению места размещения строительного мусора, является несостоятельным.

Согласно аукционной документации, проекту муниципального контракта,  техническому заданию именно на подрядчика возложена обязанность по очистке территории  от строительного мусора.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заключая муниципальный контракт, предприниматель должен был заранее предусмотреть места вывоза строительного мусора либо обратится к заказчику за разъяснениями аукционной документации на стадии проведения закупки по вопросам мест вывоза строительного мусора и в случае установления неприемлемых для себя условий отказаться от участия в аукционе. Предлагая, как участник закупки более низкую цену  (797253,01 руб.), ИП ФИО2 должен был осознавать, что несет предпринимательский риск.  

Подавая заявку на участие в аукционе, участник несет риск наступления неблагоприятных последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих закону.

Однако предприниматель принял участие в аукционе, согласился с условиями аукционной документации  и контракта, признан победителем, в связи с предложением более низкой цены контракта, и заключил  с заказчиком муниципальный контракт, приняв на себя обязательства по ценам, указанным в сметной документации. 

Выражая согласие на участие в аукционе на право заключения муниципального контракта, ознакомившись с аукционной документацией и условиями контракта, предприниматель заранее знал, что не сможет выполнить условия контракта в части условия по уборке строительного мусора, однако принял участие в аукционе. 

Однако вместо исполнения контракта на согласованных условиях,  предприниматель направил заказчику уведомление о выполненных работах на объекте с указанием стоимости выполненных работ на сумму 699 217,00 рублей с приложением актов формы КС-2, КС-3 на данную сумму.

Изменение условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

 Из содержания Закона № 44-ФЗ следует, что при заключении и исполнении контракта не допускается изменение любых условий, указанных в извещении о проведении конкурентной процедуры размещения государственного заказа и в соответствующей документации.

Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе запрещено изменение существенных условий контракта при его исполнении, в том числе по увеличению цены контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также условиями заключенного муниципального контракта не предусмотрена возможность увеличения стоимости выполняемых работ более чем на 10% от цены контракта.

 Как следует из материалов дела,  согласно приложению N 1 к Контракту именно на подрядчика возложена обязанность по очистке территории от строительного и иного мусора, заказчиком в качестве условия контракта указана, в том числе обязанность по очистке территории от строительного и иного мусора. 

Стоимость предложенных предпринимателем дополнительных работ по уборке мусора составила 50% от контракта.

 Каких-либо условий о возможности оплаты дополнительных работ  ни в извещении, ни в аукционной документации заказчиком   не указано.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции,  виды работ и их стоимость, которые необходимо было выполнить по муниципальному контракту, были известны ИП ФИО2 до заключения муниципального контракта. 

          Из указанного следует, что именно  ИП ФИО2 как подрядчик самостоятельно должен был предусмотреть и определить  места для вывоза строительного и иного мусора.

Указанное поведение предпринимателя является недобросовестным, поскольку предприниматель не обеспечил исполнение контракта и умышленно уклонился от исполнения обязательств по муниципальному контракту.

 При указанных обстоятельствах, выводы суда о наличии  вины  и недобросовестного поведения ИП ФИО2 в неисполнении контракта, соответствуют обстоятельствам дела.

          В соответствии с правовой позицией ВАС РФ от 17.09.12г. № ВАС-11617/12, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещение заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Федерального Закона № 44-ФЗ.

          Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным подрядчиком, с которым контракт расторгнут, антимонопольный орган обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и решить вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения этого лица в реестр недобросовестных поставщиков.   

Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

     Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 указанной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трёх рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (ч. 1 ст. 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с ч. 10 ст. 104 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации Постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), (далее - Правила N 1062).

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, намеренное и умышленное нарушение положений Закона о контрактной системе.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

При рассмотрении вопроса о законности решения о включении или не включении в реестр недобросовестных поставщиком нельзя ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и  взаимосвязи. 

             Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

  В рассматриваемой ситуации  предприниматель, располагая информацией об условиях контракта, включающих очистку территории от строительного мусора занял неконструктивную позицию и фактически отказался от исполнения условий контракта по определенным в нем условиям, ссылаясь на то, что считал, что заказчик обязан предоставить место для размещения строительного мусора либо  увеличить цену контракта на стоимость вывоза мусора на платный полигон.

            Выражая согласие на участие в аукционе на право заключения муниципального контракта, ознакомившись с аукционной документацией и условиями контракта, предприниматель заранее знал, что не сможет выполнить условия контракта в части условия об очистке от строительного мусора, однако принял участие в аукционе. Предпринимателем не были приняты соответствующие меры и совершены необходимые действия, направленные на исполнение контракта. ИП ФИО2 намеренно уклонился от исполнения обязательств в рамках заключенного контракта.

  Таким образом, подавая заявку на участие в аукционе, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

  Уклонение от исполнения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий, так и в бездействии, когда участник закупки не совершает необходимых действий для исполнения контракта.

  Суд апелляционной инстанции полагает, что в рамках настоящего дела оценке подлежит, прежде всего, поведение предпринимателя. Предприниматель, заключая  контракт, был осведомлен о наличии обязанности по очистке территории от строительного  мусора,  при этом позиция Предпринимателя  сводится к попытке указания на незаконность действий заказчика по не предоставлению места  размещения строительного мусора.

Апелляционная коллегия считает, что именно такая позиция, игнорирующая интересы и потребности другой стороны правоотношений, является недобросовестной. 

  Закон № 44-ФЗ не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так как потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. При этом Закон № 44-ФЗ не предусматривает обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

  Учитывая, что отношения по заключению договора (контракта) носят гражданско-правовой характер, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в данном случае предприниматель обязан был доказать, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения контракта.

  Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от  добросовестного поведения.

  Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично.

  Оценив представленные доказательства по делу, в том числе, переписку между заказчиком и предпринимателем по вопросу исполнения условий контракта,  суд апелляционной инстанции отмечает, что действия  заявителя  направлены на  уклонение от исполнения заключённого Контракта и свидетельствуют о его недобросовестном поведении. Условия контракта были известны предпринимателю, поскольку полностью соответствуют аукционной документации. 

В соответствии со статьёй 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск. При вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность. 

Спорные правоотношения, связанны с  осуществлением закупок, порядок которых установлен Законом о контрактной системе, определяющим юридическое содержание конституционного института общих принципов осуществления экономической деятельности в Российской Федерации при осуществлении закупок.

Рассматриваемые положения Закона о контрактной системе, регулирующие вопросы внесения информации в реестр недобросовестных поставщиков, не признаны в установленном законом порядке не соответствующими Конституции Российской Федерации, в связи с чем, у антимонопольного органа не имелось правовых оснований при наличии доказательств не исполнения заявителем условий  Контракта не применять предусмотренную на уровне федерального законодательства специальную ответственность (включение в реестр недобросовестных поставщиков).

    Важно отметить, что невыполнение участником закупки требований Закона № 44-ФЗ повлекло не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов. Участник аукциона должен был осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем аукциона и уклонения от исполнения обязанностей.

    Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Решение антимонопольного органа соответствует указанным нормам закона, не нарушает права предпринимателя, в связи с чем, отсутствуют основания для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 31.07.2019 года по делу N РНП-3083-19 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений об ИП ФИО2

Апелляционный суд, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем, у апелляционного суда нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

              Руководствуясь статьями  268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 31 января 2020 года по делу № А06-9055/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

          Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий 

Е.В. Пузина

Судьи 

М.А. Акимова

А.В. Смирников