ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А17-5689/2016

г. Киров

17 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейМалых Е.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО2, на основании доверенности от 20.06.2016,

представителя ответчика  - ФИО3, на основании доверенности от 03.08.2017 ,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 03.03.2017 по делу №А17-5689/2016, принятое судом в составе судьи Лопухиной О.В.,

по иску индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к муниципальному бюджетному учреждению Гаврилово-Посадского городского поселения «Надежда» (ОГРН: 

<

***>; ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности и штрафа,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее - истец, Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ивановской области с иском к муниципальному бюджетному учреждению Гаврилово-Посадского городского поселения «Надежда» (далее - ответчик, Учреждение) о взыскании 275 000 рублей 00 копеек задолженности, сложившейся  в ходе  исполнения обязательств  по муниципальному контракту  № 0333300103816000011/16 от 28.03.2016 и 6875 рублей 00 копеек штрафа.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 03.03.2017 в удовлетворении требований отказано.

ИП ФИО4 с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт  об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что факт получения отчетной документации подтверждается в претензии от 23.04.2016 №61. Заказчик, несмотря на уведомление, к приемке выполненных работ не приступил. На момент принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, работы были выполнены в полном объеме и надлежащего качества, замечания, высказанные 14.04.2016, к моменту окончания сроков работ были устранены. Доказательств наличия отступлений в работе от условий контракта или иных недостатков результата работ, которые в установленный срок не устранены либо являются существенными и неустранимыми, ответчиком не представлено. Акты были направлены в суд 19.08.2016, на момент направления в них содержалась запись об отказе от подписи, сделанная 20.05.2016. Также заявитель считает, что принятие решения  без проведения экспертизы существенно нарушает его права, поскольку он лишен возможности доказать объем и качество выполненных работ. Более подробно доводы заявителя приведены в апелляционной жалобе.

Представленное с апелляционной жалобой письмо от 23.05.2016 подлежит возврату заявителю на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия обоснования уважительности причин его непредставления в суд первой инстанции.

МБУ Гаврилово-Посадского городского поселения «Надежда»  в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя мотивированно отклонило, решение суда просило оставить без изменения.

В суде апелляционной инстанции Предприниматель заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, предложив в качестве экспертной организации изначально ООО «Центр независимых экспертиз», а затем - ООО «Гринлейф».

МБУ Гаврилово-Посадского городского поселения «Надежда» представило заявление, в котором просило отказать в назначении экспертизы.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 01.06.2017 судебное разбирательство отложено на 29.06.2017 в 14 час. 30 мин., в связи с необходимостью получения информации от экспертной организации о возможности проведения экспертизы.

Распоряжением от 29.06.2017  в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Малых Е.Г. в рассмотрении дела № А17-5689/2016 произведена его замена на судью Тетервака А.В.     

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 29.06.2017   судебное заседание отложено на 27.07.2017 в 10 час. 00 мин. в связи с необходимостью получения ответа от вновь предложенной истцом экспертной организации о согласии на проведение экспертизы по предложенным вопросам и ее стоимости.

Распоряжением от 27.07.2017 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Поляковой С.Г. в рассмотрении дела № А17-5689/2016 произведена ее замена на судью Малых Е.Г.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 назначена судебная экспертиза, производство по делу №А17-5689/2016 приостановлено до поступления в арбитражный суд экспертного заключения.

21.09.2017 во Второй арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта от 04.09.2017 № 24/ст-2017.

Определением от 22.09.2017 Второй арбитражный апелляционный суд назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу на 19.10.2017 в 13 час. 00 мин.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 судебное заседание отложено на 16.11.2017 в 10 час. 00 мин.

 16.11.2017 во Второй арбитражный апелляционный суд от истца поступило ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, проведение которой Предприниматель просит поручить ООО «Гринлейф», на разрешение перед экспертом поставить следующие вопросы:

- определить, какое количество спилов деревьев не соответствует требованиям контракта, оценив степень влияния отклонений высоты спилов на конечный результат работ при условии сложного рельефа местности (высокие перепады высот)?

- рассчитать, исходя из цены контракта, объем и стоимость невыполненной работы.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

Представители сторон в судебном заседании поддержали свои правовые позиции.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 28.03.2016 между муниципальным бюджетным учреждением Гаврилово-Посадского городского поселения «Надежда» (заказчик) и индивидуальным предпринимателем ФИО4 (подрядчик) заключен муниципальный контракт №0333300103816000011/16 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по очистке от аварийных и высокорослых деревьев порослей кустарника по улице Дзержинского и Суздальскому шоссе в объеме, установленном техническим заданием.

Пунктом 1.2 контракта установлена обязанность заказчика обеспечить  оплату работ.

Цена контракта составляет 275 000 рублей 00 копеек (пункт 2.1). 

В соответствии с пунктом 2.3 контракта оплата производится заказчиком в форме безналичного расчета путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, в течение 30 календарных дней после подписания акта о приемке выполненных работ  и справки о стоимости выполненных работ  и затрат  с обязательным приложением к ним актов на скрытые работы. Работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от сметной документации, строительных норм и правил, а также условий контракта, не подлежат оплате заказчиком до установления отклонений.

Согласно пункту 3.3 контракта срок выполнения работ – с момента заключения контракта в течение 20 календарных дней с момента подписания.

Как предусмотрено пунктом 4.1.1 контракта, после завершения работ подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения работ; 

Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления, указанного в пункте 4.1.1 контракта, подрядчик представляет заказчику комплект отчетной документации предусмотренной контрактом и акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные подрядчиком в 2 (двух) экземплярах (пункт 4.1.2 контракта).

Не позднее 3 дней после получения документов заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ на предмет соответствия их объемам, качеству (пункт 4.1.3 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1.10. контракта подрядчик после производства работ должен привести прилегающую территорию в надлежащее санитарное состояние. Осуществлять вывозку отходов и мусора в специально отведенные места, предназначенные для размещения таких отходов.  

В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере: 6 875 рублей 00 копеек (пункт 7.3 контракта).

Пунктом 11.1 контракта установлено, что все уведомления сторон, связанные с исполнением контракта, направляются в письменной форме с доставкой нарочным или по почте заказным письмом по фактическому адресу стороны или с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим предоставлением оригинала.

19.04.2016 подрядчик направил по электронной почте заказчику уведомление о выполнении работ.

23.04.2016 заказчиком направлена претензия №61 об отказе от приемки работ ввиду отклонений от сметной документации, строительных норм и правил, а так же условий контракта, в том числе непредставление сметы и графика работ на утверждение, не вывоз мусора, несоответствие срезов удаленных деревьев критериям качества (высота более 10 см.). в связи с чем, заказчик потребовал устранить выявленные недостатки.

Письмом от 27.04.2016 подрядчик замечания заказчика отклонил, попросив принять и оплатить выполненные работы.

Письмом от 06.05.2016 заказчик вновь отказал в приемке работ в связи их некачественным выполнением с отступлением от условий контракта, неустранением выявленных нарушений.

Письмом от 12.05.2016 подрядчик потребовал оплаты работ, указав на намерение обратиться в суд.

16.05.2016 заказчик направил подрядчику уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решением УФАС по Ивановской области от 30.06.2016 №37-20 отказано в удовлетворении заявления Учреждения о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков в связи с нарушением заказчиком требований частей 13,26 статьи 95 Федерального закона от 04.05.2013 №44-ФЗ. Решением Арбитражного суда Ивановской области от 25.11.2016 по делу №А17-6187/2016 отказано в удовлетворении заявления Учреждения о признании указанного решения незаконным.

Ссылаясь на ненадлежащее выполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании долга и штрафа.

Определением суда от 01.12.2016 по делу назначена экспертиза по определению стоимости выполненных работ.

В связи с поступлением от экспертной организации письма о возможности проведения экспертизы лишь в период с апреля  по октябрь, производство по делу было возобновлено, дело рассмотрено судом первой инстанции по имеющимся доказательствам.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

 По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 711 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Из материалов дела усматривается, что заказчик отказался от оплаты работ ввиду обнаружения недостатков, выразившихся, в том числе в отступлении от технического задания, и неустранения их по соответствующему требованию подрядчиком.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 №35 «О последствиях расторжения договора» указано, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. 

Таким образом, установление фактических обстоятельств, позволяющих заказчику отказаться от договора, не исключает наличие обязанности заказчика по оплате фактически выполненных подрядчиком до момента прекращения договора работ. Вместе с тем, на суд при этом возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, оспаривающего качество, объем и стоимость работ.

О наличии недостатков в результате работ ответчиком заявлено в письме от 23.04.2016. Подрядчик наличие данных недостатков не признал, в письме №007, указал, что все работы выполнены надлежащим образом.

Вместе с тем, в материалах дела имеются фотографии, подтверждающие наличие порубочных остатков на территории валки, а также то, что срезы удаленных деревьев имеют задиры и высоту, превышающую 10 см от поверхности земли, что является нарушением критериев качества выполнения работ, установленных пунктом 5.3 технического задания.

Данные обстоятельства также подтверждены в экспертном заключении от 04.09.2017 №24/ст-2017. Вопреки мнению истца, прилагаемые к экспертному заключению фотографии, не подтверждают доводы истца о надлежащем выполнении им работ.

При таких обстоятельствах акт выполненных работ, подписанный истцом в одностороннем порядке, не может быть признан доказательством выполнения работ.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что выполненные работы не соответствуют определенным в договоре критериям качества результата, следовательно, не подлежат оплате как нарушающие требования задания заказчика.

Истец, ссылаясь на наличие у результата работ потребительской ценности, несмотря на значительное отступление от требований заказчика, доказательств, свидетельствующих о возможности использования надлежащим образом результата работ, не представил в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, апелляционный суд не усматривает оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В качестве оснований для назначения дополнительной судебной экспертизы истец указывает на отсутствие у эксперта ФИО5 необходимой квалификации.

Вместе с тем, экспертная организация – ООО «Центр независимых экспертиз» для проведения экспертизы была предложена истцом.

Наличие у ФИО5 квалификации инженера по специальности «Водоснабжение и водоотведение», удостоверения о повышении квалификации «Сметное дело в строительстве», удостоверения о повышении квалификации по программе «Проектирование зданий и сооружений. Обследование строительных конструкций зданий и сооружений» №692403314370, удостоверения о повышении квалификации по программе «Промышленное и гражданское строительство. Безопасность строительства. Организация строительства, реконструкции, капитального ремонта» №692403314377, удостоверения о повышении квалификации по программе «Экспертиза сметной документации в строительстве: сложные вопросы и практические рекомендации», удостоверения о повышении квалификации по программе «Проверка сметной документации на предмет соответствия проекту, методическим и директивным документам в строительстве», квалификационный аттестат, выданный Министерством строительства и ЖКХ РФ ФАУ «РосКапСтрой» 07.06.2017 подтверждено материалами дела. 

 По мнению заявителя, компетентный специалист учел бы особенности рельефа местности и определил стоимость работы, выполненной надлежащим образом.

Вместе с тем, само по себе несогласие стороны с выводами экспертизы не может свидетельствовать о ее неполноте, недостаточной ясности.

Следует отметить, что ходатайствуя о назначении по делу дополнительной экспертизы, истец фактически просит поставить перед экспертом вопросы, которые были предметом исследования в рамках первоначально назначенной экспертизы, что по сути является повторной экспертизой по смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом по смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в его выводах.

Однако, ни наличие сомнений в обоснованности, ни наличие противоречий в выводах эксперта ФИО5 не доказано истцом.

В данном случае заключение экспертизы является одним из доказательств по делу, которое подлежит оценке наряду с иными письменными доказательствами.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что ходатайство поступило в суд в день судебного заседания.

Частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Доказательств, подтверждающих невозможность своевременного направления в суд заявления о назначении по делу экспертизы, заявителем не представлено. Следовательно, указанное поведение истца не может быть признано добросовестным применительно к части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, истец не представил доказательств внесения указанной предложенной им экспертной организацией стоимости услуг на депозитный счет апелляционного суда в нарушение требований постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

При таких обстоятельствах наличие оснований для назначения судебной экспертизы по правилам статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано истцом, следовательно, в удовлетворении ходатайства апелляционный суд отказывает.

Изложенное выше позволяет сделать вывод об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам, поскольку он соответствует нормам материального и процессуального права, выводы суда первой инстанции о применении норм права соответствуют установленным обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя. 

Для проведения судебной экспертизы на депозитный счет Второго арбитражного апелляционного суда Предпринимателем были перечислены денежные средства в сумме 48 000 руб.

Стоимость услуг эксперта составила согласно счету 48 000 руб.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

В соответствии с пунктом 126 Регламента арбитражных судов, утвержденного постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.1996 №7, выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом.

Перечисление указанных в судебном акте денежных средств осуществляется финансово-экономическим отделом суда на текущий лицевой (расчетный) счет получателя по его заявлению (приказ Судебного департамента при Верховном суде РФ от 05.11.2015 №345).

Таким образом, 48 000 руб. подлежат перечислению ООО «Центр независимых экспертиз» по реквизитам, указанным в счете от 02.08.2017 №24/Стр-2017.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 03.03.2017 по делу №А17-5689/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 – без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «Центр независимых экспертиз» 48 000 (сорок восемь тысяч) рублей 00 копеек в счет оплаты услуг эксперта по реквизитам, указанным в счете от 02.08.2017 №24/Стр-2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

                             Е.Г. Малых

А.В. Тетервак