Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ульяновск                                                                      Дело № А72-10249/2019

"16" сентября 2020 года

 Резолютивная часть решения оглашена 09.09.2020.

 Полный текст решения изготовлен 16.09.2020.

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи Леонтьева Д.А., при ведении протокол судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассматривает в судебном заседании по делу по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью "НАНС" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 433504, 

<

...>)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, 433504, 

<

...>)

об оспаривании ненормативных актов налоговых органов и действий (бездействия) должностных лиц

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Межрайонная ИФНС России №8 по Ульяновской области, ООО "НАНС-1",  ООО "НАНС-2", ООО "НАНС-3".

при участии в судебном заседании (до и после перерыва):

от заявителя – ФИО2, доверенность от 10.01.2020., паспорт, диплом (до и после перерыва); директор ФИО3, решение от 05.08.5018, паспорт (после перерыва);

от Межрайонной ИФНС России №7 по Ульяновской области – ФИО4, доверенность от 26.12.2019, паспорт(до и после перерыва);

от Межрайонной ИФНС России №8 по Ульяновской области - не явились (уведомлены), заявление без участия(до и после перерыва);

от иных лиц - не явились (уведомлены) (до и после перерыва).

Установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НАНС" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №7 по Ульяновской области, об отмене решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.12.2018 г. № 12-13/15

При подаче заявления заявитель сделал заявление об обеспечении иска.

Определением от 05.08.2019 заявление принято к производству.

Определением от 05.08.2019 суд удовлетворил заявление об обеспечении иска.

Определением от 21.08.2019 суд привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Межрайонную ИФНС России №8 по Ульяновской области.

Определением от 03.09.2019 суд привлек в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- ООО "НАНС-1"(433504 

<

...> ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>), 

- ООО "НАНС-2" (433504 

<

...> ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 

- ООО "НАНС-3" (433504 

<

...> ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

В судебном заседании 02.09.2020 от сторон поступили ходатайства о приобщении дополнительных пояснений.

В связи с отсутствием возражений суд заявленные ходатайства удовлетворил.

В судебном заседании объявлен перерыв до 09.09.2020 до 13 часов. 00 минут.

В судебном заседании 09.09.2020 от заявителя поступило ходатайство об отказе от заявленных требований в части начисления пени по НДФЛ.

Возражений не поступило.

Суд определил отказ от исковых требований в данной части принять. Производство в части прекратить.

Как следует из материалов дела Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области (далее – так же Инспекция, налоговый орган, ответчик) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «НАНС» (далее так же – ООО «НАНС», Общество, заявитель) за период с 2014 года по 2016 год.

По результатам проверки Инспекцией вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 12.12.2018 №12-13/15, которым Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 1 166 369,60руб., начислены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость в сумме 12 299 643,12руб. и пени в сумме 4 284 176,03руб.

Решением по апелляционной жалобе УФНС России по Ульяновской области удовлетворило требование Общества частично, отменив начисление НДС в 2014-2016 годах в сумме 2 197 107,91руб., начисление налога на прибыль в сумме 1 211 212,53руб., а так же начисление соответствующих суммы пени и штрафов.

В остальной части апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Основанием для вынесения Инспекцией оспариваемого решения послужил вывод о том, что Общество применило схему дробления бизнеса для занижения численности работников и суммы доходов путем распределения данных показателей на несколько взаимозависимых организаций (ООО «НАНС-1», ООО «НАНС-2» с целью сохранения права на применение специального налогового режима – упрощенной системы налогообложения применения и получения «налоговой экономии».

Общество не согласно с оспариваемым решением, указывая на то, что Инспекцией не верно было определена среднесписочная численность сотрудников Общества, Инспекцией не верно был определен предельный размер выручки, препятствующий применению упрощенной системы налогообложения, Инспекцией не верно определен период, с которого Общество потеряло право применять УСН.

Кроме того, по мнению Заявителя Инспекцией были допущены процессуальные нарушения, влекущие недействительность оспариваемого решения, в частности: Инспекция превысила двухмесячный срок проведения проверки; Инспекция неправомерно проводила опросы сотрудников Общества в период приостановления проведения проверки; акт проверки не подписан всеми лицами, проводившими проверку.

Рассмотрев материалы дела и заслушав представителей сторон суд считает, что заявленные требования подлежат оставлению без удовлетворения в связи со следующим.

Пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ установлено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Согласно подпункту 15 п.3 ст.346.12 НК РФ, не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Из вышеизложенного следует, что заявитель имел право применять УСН в спорном периоде только в случае одновременного наличия двух обстоятельств: непревышение дохода в налоговом периоде в размере 60 млн.руб. и непревышение средней численности работников количества 100 человек.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что ООО «НАНС», ООО «НАНС-1» и ООО «НАНС-2» являются применительно к п.1 ст.105.1 НК РФ взаимозависимыми лицами.

В частности, доказательствами, подтверждающими данный вывод, являются: учредитель и директор всех организаций один и тот же человек; адрес регистрации у всех организаций идентичный; главный бухгалтер – совпадает; счета находятся в одних и тех же банках; заявленные виды деятельности совпадают.

Так же в ходе проверки Инспекцией были установлены следующие факты:

- по месту регистрации всех трех обществ находится здание с вывеской – ООО «НАНС», а вывески других организаций, в том числе ООО «НАНС-1» и ООО «НАНС-2» отсутствуют;

- работники всех трех организаций работают в одних и тех же помещениях без разделения на общества (в бухгалтерии находятся документы всех юр.лиц, на столе бухгалтера находятся печати всех организаций, в производственном цехе все работники участвовали в едином производственном процессе);

- все организации применяют УСН;

- у всех организаций одинаковые контрагенты;

- у всех организаций единая кадровая политика и др.

Более подробно данные факты отражены в оспариваемом решении.

Все вышеназванные обстоятельства подтверждаются как протоколами осмотра, так и свидетельскими показаниями, приобщенными к материалам дела.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что все три организации осуществляют единый производственный процесс – изготовление мясной и мясосодержащей продукции, в связи с чем Инспекция пришла к обоснованному выводу, что определять среднюю численность сотрудников и сумму полученных доходов необходимо у всех трех лиц в совокупности.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что Обществом в спорном периоде превышена средняя численность сотрудников, позволяющая применять УСН.

Заявитель с данным выводом Инспекции не согласен, в заявлении указав, что Инспекцией были по нескольку раз учтены некоторые сотрудники, которые являлись совместителями или в одном периоде переходили из одного общества в другое. Также заявитель указал, что Инспекцией расчет был произведен только на основании справок 2-НДФЛ, на основании которых невозможно достоверно рассчитать среднюю численность сотрудников.

В ходе судебного разбирательства Инспекция представила подробный расчет средней численности сотрудников заявителя, подтверждающий превышение количества в 100 человек.

Кроме того, Инспекцией представлены пояснения, в которых указано, что Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, является Федеральная служба государственной статистики, которая Приказом Росстата от 28.10.2013 №428 "Об утверждении Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения №П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", №П-2 "Сведения об инвестициях в нефинансовые активы", №П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", №П-4 "Сведения о численности и заработной плате работников", №П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации" установила Порядок исчисления средней численности работников (далее по тексту -Приказ от 28.10.2013 №428, Порядок).

В соответствии с данным Порядком средняя численность работников организации, включает (п. 77 Приказа): среднесписочную численность работников; среднюю численность внешних совместителей; среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Из вышеуказанных положений следует, что средняя численность работников включает в себя, в том числе, внешних совместителей, вопреки утверждению налогоплательщика об обратном.

Среднесписочную численность работников рассчитывают на основании списочной численности. При этом в списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации.

В списочной численности работников за каждый календарный день учитываются как фактически работающие, так и отсутствующие на работе по каким-либо причинам.

Исходя из этого, в списочную численность целыми единицами включаются, в частности, работники: фактически явившиеся на работу, включая и тех, которые не работали по причине простоя; находившиеся в служебных командировках, если за ними сохраняется заработная плата в данной организации, включая работников, находившихся в краткосрочных служебных командировках за границей; не явившиеся на работу по болезни (в течение всего периода болезни до возвращения на работу в соответствии с листками нетрудоспособности или до выбытия по инвалидности); не явившиеся на работу в связи с выполнением государственных или общественных обязанностей; принятые на работу на неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, а также принятые на половину ставки (оклада) в соответствии с трудовым договором или штатным расписанием. В списочной численности указанные работники учитываются за каждый календарный день как целые единицы, включая нерабочие дни недели, обусловленные при приеме на работу; находившиеся в ежегодных и дополнительных отпусках, предоставляемых в соответствии с законодательством, коллективным договором и трудовым договором, включая находившихся в отпуске с последующим увольнением, и другие работники (п. 79 Приказа).

Среднесписочная численность работников за год определяется как сумма среднесписочной численности работников за январь - декабрь, делённая на 12 мес. Среднесписочная численность работников за квартал определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы работы организации в квартале и деления полученной суммы на три (п.81.5 Приказа).

С целью установления наличия или отсутствия у единого хозяйствующего субъекта (ООО «НАНС», ООО «НАНС-1» и ООО «НАНС-2») права на применение упрощенной системы налогообложения, Инспекцией в ходе проверки произведен расчет средней численности работников, по результатам которого установлено, что показатели средней численности работников превысили законодательно установленный предел (100 человек) для применения упрощенной системы налогообложения, а именно:

1кв. 2014 -106 чел. ((январь 104 чел. + февраль 107 чел. + март 107 чел.) / 3 мес.),

2кв. 2014 - 105 чел. ((апрель 104 чел. + май 105 чел. + июнь 105 чел.) / 3 мес.),

3кв. 2014 - 105 чел. ((июль 100 чел. + август 107 чел. + сентябрь 108 чел.) / 3 мес),

4кв. 2014 - 108 чел. ((октябрь 108 чел. +ноябрь 108 чел.+ декабрь 107 чел.) / 3 мес),

1кв. 2015 - 103 чел. ((январь 97 чел. + февраль 105 чел. + март 106 чел.) / 3 мес),

2кв. 2015 - 102 чел. ((апрель 105 чел. + май 100 чел. + июнь 101 чел.) / 3 мес). Начиная с 3 квартала 2015 год средняя численность работников ООО «НАНС»

(включая ООО «НАНС-1» и ООО «НАНС-2») не превышала 100 человек.

Заявителем подтверждения дефектности данного расчета в суд не представлено.

Так же суд учитывает, что в отчетности за 2014 год и 2015 год, представленной в налоговый орган, сами налогоплательщиками (ООО «НАНС», ООО «НАНС-1» и ООО «НАНС-2») указали среднесписочную численность, превышающую 100 человек. 

В частности в сведениях, представленных в Инспекцию было указано, что на 01.01.2015 в совокупности в Обществе работали 107 человек, на 01.01.2016 – 104 человека, на 01.01.2017 – 82 человека.

В связи с этим суд отклоняет довод заявителя, что Инспекция при проверке не верно определила среднюю численность сотрудников заявителя в спорных периодах.

Как указано выше, обязательным условием применения УСН является как непревышение средней численности сотрудников в 100 человек, так и непревышение суммы доходов в отчетном (налоговом) периоде 60 млн.руб.

Кроме превышения средней численности в ходе проверки Инспекцией было установлено, что в спорном периоде Общество получило доход в сумме, превышающей 60 млн.руб, в связи с чем утратила право на применение УСН.

Данные обстоятельства подтверждаются налоговыми декларациями ООО «НАНС», ООО «НАНС-1» и ООО «НАНС-2» по УСН за спорный период, в частности, совокупная сумма доходов Общества за 2014 год составила 94 881 427руб., за 2015 год – 109 755 237руб., за 2016 год – 92 958 773руб.

С учетом п.2 ст.346.12 НК РФ, предусматривающего определение предельного размера доходов с учетом коэффициента-дефлятора, а так же Приказов Минэкономразвития, их устанавливающих на соответствующий год (на 2014 год – 1,067; на 2015 год – 1,147; на 2016 год – 1,329) предельный размер доходов общества не должен был превышать:

- в 2014 году 64,020млн.руб.;

- в 2015 году 68,820млн.руб.;

- в 2016 году 79,740млн.руб.

Как указано выше Обществом предельные размеры доходов были превышены.

В связи с этим суд отклоняет довод заявителя о том, что инспекция не верно определила предельные размер дохода, препятствующий применению УСН.

В этой части Заявитель так же указывает, что Инспекция не верно определила период, с которого заявитель должен был лишиться права применять УСН.

По мнению Заявителя, поскольку превышение лимита дохода установлено Инспекцией только в 3 квартале 2014 года, то неправомерно лишать его права применять УСН с 1 квартал 2014 года.

Суд отклоняет данный довод заявителя в связи со следующим.

Как указано выше, при проверке установлено превышение заявителем средней численности сотрудников в 1 квартале 2014 года, поэтому с учетом положений пп.15 п.3 ст.346.12 и п.4 ст.346.13 НК РФ заявитель лишился права применять УСН именно с 1 квартала 2014 года.

Заявитель также указывает, что налоговый орган должен был определить налоговую базу по НДС на основании п.4 ст. 154НК РФ. а не п. 1 ст. 154 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно п. 4 ст. 154 НК РФ при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки, закупленной у физических лиц (не являющихся налогоплательщиками), по перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации (за исключением подакцизных товаров), налоговая база определяется как разница между ценой, определяемой в соответствии со статьей 105.3 Кодекса, с учетом налога и ценой приобретения указанной продукции.

В ходе проверки Инспекция доначислила Обществу налог на прибыль организаций и НДС по п.1 ст.154 НК РФ с той стоимости товаров, которая установлена самим налогоплательщиком в первичных документах.

По мнению заявителя, поскольку он приобретал частично сельхозпродукцию (мясо) у физических лиц, то в этой части при определении налоговой базы Общества Инспекция должна была вычесть стоимость этой приобретенной у физических лиц продукции.

Из текста п.4 ст.154 НК РФ следует, что указанное в этом пункте определение налоговой базы возможно только в том случае, когда налогоплательщик приобретая сельхозпродукцию и продукты ее переработки у физических лиц эту же сельхозпродукцию и продукты ее переработки впоследствии и реализует.

Однако из материалов дела следует и не оспаривается Заявителем, что он приобретал у физических лиц мясо, сам эту продукцию перерабатывал и уже переработанную продукцию реализовывал последующим покупателям.

В данном случае, по мнению суда, определение налоговой базы в соответствии с п.4 ст.154 НК РФ произведено быть не может.

Суд так же отклоняет доводы заявителя о нарушении инспекцией процессуальных норм права при проведении проверки, что автоматически влечет недействительность оспариваемого решения.

В частности заявитель указывает, что протоколы опроса сотрудников Общества, проведенные в период приостановления проверки являются недопустимыми доказательствами, как добытые в нарушение п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Однако, в данном пункте указано: «Согласно пункту 9 статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

При рассмотрении дел, связанных с обжалованием действий налоговых органов, судам необходимо иметь в виду следующее.

По смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается также получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников.

В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.».

Заявителем не оспаривается, что опрос сотрудников проводился на территории инспекции, в связи с чем суд приходит к выводу, что показания свидетелей получены налоговым органом в порядке, предусмотренном НК РФ.

Так же заявитель указывает, что в нарушение действующего законодательства Акт выездной налоговой проверки не подписан одним из участников проверяющей группы - ФИО5

Как пояснил представитель Инспекции неподписание ФИО5 Акта проверки связано с его нахождением в этот период в очередном отпуске.

Поскольку сроки составления акта проверки регламентированы положениями ст. 100 НК РФ, в соответствии с п. 1 которой акт по результатам выездной налоговой проверки должен быть составлен в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке, то Акт был подписан работниками Инспекции без подписи ФИО5

Неподписание акта одним из лиц, проводивших проверку, не свидетельствует о недостоверности даты акта и о каком-либо нарушении прав налогоплательщика.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

По мнению суда неподписание акта выездной проверки кем-либо из лиц, проводивших проверку, не является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а также не нарушает прав налогоплательщика, поскольку в соответствии с положениями статьи 101 НК РФ право принятия решения о привлечении к налоговой ответственности принадлежит не лицу, подписавшему акт налоговой проверки, а руководителю (заместителю руководителя) налогового органа.

Также Заявитель указывает на то, что Инспекцией был превышен двухмесячный срок проведения проверки.

По мнению Заявителя срок проверки составил 66 дней вместо 60.

К такому выводу заявитель пришел в результате включения в количество дней проверки периода с 27.04.2018 по 02.05.2018 (шесть дней) со ссылкой на решение Инспекции о возобновлении проверки от 27.04.2018 №12-13/31/4.

Однако, из содержания данного решения следует, что проверка возобновляется с 03 мая 2018 года, а не с 27 апреля 2018 года, в связи с чем включение этих шести дней в срок проведения проверки заявителем является необоснованным.

Пунктом 8 ст. 89 НК РФ установлено, что срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Согласно п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

При этом в соответствии с п. 9 ст. 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки, в частности, для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ. Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев. На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Заявителем не оспаривается, что общий срок проверки не превысил шесть месяцев. 

Срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика.

С учетом приостановления общий срок проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «НАНС» составил 60 дней, что подтверждается представленными в материалы дела решениями о приостановлении и возобновлении выездной налоговой проверки.

Иные доводы Заявителя так же были проверены судом и отклонены, как необоснованные.

В связи с вышеизложенным, заявленные требования подлежат оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 123,167-170 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

Ходатайства Отказ заявителя от заявленных требований в части начисления пени по НДФЛ принять. Производство по делу в данной части прекратить.

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  через Арбитражный суд Ульяновской области в течение  месяца после принятия решения.

Судья                                                                                                             Д.А.Леонтьев