ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-1790/2022

город Ростов-на-Дону

31 января 2023 года

15АП-17347/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2023 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Ковалевой Н.В., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности № 62/9-49 от 27.10.2022; ФИО3 по доверенности № 62/9-28 от 05.04.2022, 

от ответчика посредством использования системы «Картотека арбитражных дел (веб-конференция)»: ФИО4 по доверенности от 05.02.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 18 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ростовской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2022 по делу № А53-1790/2022 

по иску федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 18 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ростовской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к федеральному государственному унитарному предприятию «Управление строительства по Северо-Западному Федеральному округу Федеральной службы исполнения наказаний» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Альянс» (ИНН 

<

***>, ОГРН1126193005003),

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное учреждение «Исправительная колония № 18 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ростовской области» (далее – истец, учреждение, ФКУ «ИК-18 ГУФСИН России по Ростовской области») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к федеральному государственному унитарному предприятию «Управление строительства по Северо-Западному Федеральному округу Федеральной службы исполнения наказаний» (далее – ответчик, предприятие, ФГУП УС СЗФО ФСИН России) о взыскании задолженности в размере 159734 руб. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Альянс».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2022 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФКУ «ИК-18 ГУФСИН России по Ростовской области» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В апелляционной жалобе учреждение просит изменить решение суда, ссылаясь на то, что у подрядчика отсутствовали основания для невыполнения работ по устройству сплошной опалубки карнизных свесов и покрытия их листовой оцинкованной сталью с заготовкой картин, работ по установке костылей для настенных желобов, предусмотренных ТЕР 12-01-009-01 и локально-сметным расчетом. Отсутствовали основания произведения замены материала и применения вместо гранита керамического многоцветного неполированного размером 400x400x9 мм, предусмотренного ТЕР 11-01-047-01 и локально-сметным расчетом, плитой керамогранит светло-серый 400x400x9 мм (соль-перец) по ТССЦ-101-5584. В материалах дела заказчиком представлен акт контрольного обмера от 14.10.2021 №11.2, в котором произведен расчет разницы стоимости фактически выполненных работ, использованных подрядчиком материалов, а так же работ и материалов, предусмотренных государственным контрактом. Допущенные подрядчиком нарушения при производстве капитального ремонта объекта привели к завышению сметной стоимости работ по контракту на сумму 159734 руб. 

В отзыве на апелляционную жалобу ФГУП УС СЗФО ФСИН России просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указало, что истцом не опровергнуты выводы экспертного учреждения. Согласно п. 2.1. цена контракта, в редакции дополнительного соглашения от 23.09.2021 № 212, согласно локальному сметному расчету (приложение №1 к контракту) составила 3863197,36 руб., является твердой в течение всего срока действия контракта и изменению не подлежит. 18.06.2021, 31.08.2021 подрядчик выполнил и сдал, а государственный заказчик принял работы в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение №1 к контракту) на сумму 3863197,36 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ № 1 от 18.06.2021, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3 № 2 от 18.06.2021, актом о приемке выполненных работ № 2 от 31.08.2021, справкой о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3 № 2 от 31.08.2021. Государственный заказчик принял работы без замечаний по объему и качеству, оплатил выполненные работы в размере, предусмотренном контрактом, что подтверждается платежными поручениями № 645911 от 25.05.2021, № 486889 от 30.06.2021, № 209128 от 13.09.2021. Контрактом и законом не предусмотрена возможность приемки, проверки, и изменения стоимости результатов работ по результатам ревизии финансово-хозяйственной деятельности заказчика. Результаты ревизии финансово-хозяйственной деятельности, служебной проверки государственного заказчика комиссией ГУФСИН России не являются основаниям для изменения условий государственного контракта и предъявления подрядчику требования о возврате денежных средств. Результат работ заказчиком используется, имеет для него потребительскую ценность, доказательств обратного истцом не приведено.

Апеллянтом в дополнение представлен расчет суммы требований, исходя из которого разница в сметной стоимости фактически использованной подрядчиком плитки керамогранитной светлосерой и предусмотренным позицией № 4 (ТЕР 11-01-047-01) локального сметного расчета (приложение к дополнительному соглашению № 212 от 23.09.2021) гранитом керамическим многоцветным неполированным, составила 131133 руб. Разница в сметной стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по устройству желобов подвесных и предусмотренных позицией № 16 (ТЕР 12-01-009-01) локального сметного расчета (приложение к дополнительному соглашению № 212 от 23.09.2021) работ по устройству желобов настенных составила 28601 руб.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ФКУ «ИК-18 ГУФСИН России по Ростовской области» (далее - заказчик) и ФГУП УС СЗФО ФСИН России (далее – подрядчик) заключен государственный контракт от 18.05.2021 № 114 (далее - контракт) (т. 1, л.д. 14-30) в редакции дополнительного соглашения о расторжении государственного контракта от 23.09.2021 № 212 (т. 1, л.д. 53-54) на сумму 3863197,36 руб.

В рамках контракта подрядчик взял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту зданий «Склад» литер Ф, «Склад» литер II, ФКУ ИК-18 ГУФСИН России по Ростовской области (далее - объект), в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение № 1 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта и передать результат работ государственному заказчику в сроки, указанные в разделе 3 контракта и в календарном графике выполнения работ (приложение № 2 к контракту), являющимся неотъемлемой частью контракта.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта, выполнение работ по капитальному ремонту осуществляется за счет средств подрядчика (материалы и оборудование надлежащего качества согласно приложению № 1 к контракту).

На основании пункта 9.3. контракта, подрядчик взял на себя ответственность за недостатки и дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или ненадлежащего ремонта объекта, произведенного государственным заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из иска следует, что работы подрядчиком выполнены и приняты заказчиком на основании акта о приемке выполненных работ от 18.06.2021 № 1 (т. 1, л.д. 72-82) и акта о приемке выполненных работ от 31.08.2021 № 2 (т. 1, л.д. 83-95). Заказчик оплатил выполненные работы в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями: от 25.05.2021 № 645911, от 30.06.2021 № 486889, от 13.09.2021 № 209128 (т. 1, л.д. 96-98).

В 2021 году на основании предписания директора ФСИП России от 23.09.2021 № исх-01-64799 проведена ревизия финансово-хозяйственной деятельности, в том числе в ФКУ ИК-18 ГУФСИН России по Ростовской области.

Согласно акту обмера работ от 14.10.2021 № 11 (т. 1, л.д. 99-101), в том числе на капитальный ремонт здания «Склад» литер Ф ФКУ ИК-18 ГУФСИН России по Ростовской области, комиссией установлено:

- при производстве работ по контракту вместо желобов настенных по ТЕР 12-01-009-01 в количестве 48 м (позиция № 17 локального сметного расчета в ред. дополнительного соглашения № 212 от 23.09.2021) фактически произведено устройство желобов подвесных по ТЕР 12-01-009-02 в количестве 48 м (позиция № 17 акта о приемке выполненных работ от 31.08.2021 № 2). В состав работ по ТЕР 12-01-009-01 входят работы по устройству сплошной опалубки карнизных свесов и покрытие их листовой оцинкованной сталью с заготовкой картин, установка костылей для настенных желобов, заготовка и установка желобов с их креплением. Фактически подрядчиком были выполнены работы по ТЕР 12-01-009-02, а именно заготовка и установка желобов с их креплением;

- при выполнении работ по устройству покрытий из плит керамогранитных размером: 40х40 см по ТЕР11-01-047-01 в количестве 384,76 м2, вместо гранита керамического многоцветного неполированного размером 400x400x9 мм в количестве 392,46 м2, использование которого при производстве работ предусмотрено контрактом (позиция № 4 локального сметного расчета в редакции доп. соглашения от 23.09.2021 № 212, позиция № 4 акта о приемке выполненных работ от 18.06.2021 № 1), использовалась плитка керамогранит светло-серый 400x400x9 мм (соль-перец) в количестве 392,46 м2 по ТССЦ-101-5584.

По мнению истца, допущенные подрядчиком нарушения при производстве капитального ремонта объекта привели к ухудшению качества выполненных работ и завышению сметной стоимости работ по контракту на сумму 159734 руб., что подтверждается актом контрольного обмера от 14.10.2021 № 11.2 (т. 1, л.д. 101).

В порядке досудебного урегулирования спора заказчиком в адрес подрядчика направлено требование от 18.11.2021 № 62/9/14-11516 о возврате необоснованно полученных денежных средств (т. 1, л.д. 102-103). Письмо не получено адресатом и возвращено отправителю.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Ответчик исковые требования не признал, в отзыве на иск указал, что в ходе выполнения работ, а также после приемки работ по актам приема-передачи выполненных работ (ф. КС-2), государственный заказчик не предъявлял претензий по объемам и качеству выполненных работ. Заказчик не приостанавливал выполнение работ, доказательств выявления фактов выполнения работ с отклонением от требований технической документации истцом не представлено.

Ответчиком указано, что подрядчик выполнил работы, предусмотренные п. 1.1. контракта в соответствии с локальным сметным расчетом на сумму 3863197,36 руб. (приложение № 1 к контракту), а государственный заказчик принял эти работы в порядке, предусмотренном разделом 7 контракта, без замечаний к объему и качеству, оплатил выполненные работы в размере, предусмотренном контрактом. Всего государственным заказчиком оплачено 3863197,36 руб., что соответствует стоимости фактически выполненных работ. Дополнительным соглашением № 212 от 23.09.2021 стороны расторгли контракт, подтвердив выполнение обязательств на сумму 3863197,36 руб. (п. 2) и отсутствие взаимных претензий по ненадлежащему выполнению (п. 4). Объем выполненных и оплаченных работ не превышает цену контракта. Работы, выполненные подрядчиком, не являются дополнительными.

Согласно позиции ответчика, поскольку работы приняты государственным заказчиком без замечаний и отметок о завышении стоимости работ, оплачены в полном объеме по согласованной сторонами в контракте стоимости, основания для уменьшения твердой цены контракта и взыскания с подрядчика разницы стоимости работ, предусмотренных контрактом и фактически выполненных подрядчиком работ, в размере 159734 руб. отсутствуют.

При вынесении решения суд первой инстанции верно указал, что регулирование правоотношений в сфере исполнения контрактов на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) и других федеральных законов (часть 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с положениями главы 10 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупка товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является одним из направлений расходования бюджетных средств соответствующих бюджетов, которое должно осуществляться с соблюдением принципов, положенных в основу бюджетного устройства Российской Федерации.

Одним из таких принципов является принцип эффективности использования бюджетных средств, который означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности) (статья 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Осуществление бюджетных расходов на оплату результатов подрядных работ, приобретаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которые выполнены с отступлением в худшую сторону от задания (проектной документации) заказчика, в том числе по объемам работ, используемым материалам, поставленному оборудованию, нарушает данный принцип.

Согласно статье 94 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и данным законом, в том числе приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, предусмотренных контрактом.

Заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Диспозиция пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При этом пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит условие применения этой нормы - «если иное не предусмотрено договором подряда».

В соответствии с пунктом 4.1.1 контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактом, своевременно предъявлять претензии в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им своих обязательств, а также требовать устранения выявленных недостатков. В любое время проверять ход и качество выполняемых работ без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (п. 4.1.2).

В соответствии с пунктом 4.1.4 запрашивать у подрядчика информацию о ходе и состоянии выполняемых работ.

Согласно разделу 9 контракта, заказчик вправе предъявить подрядчику требования по устранению недостатков, выявленных в ходе гарантийного срока эксплуатации, связанных с ненадлежащим качеством работ.

В настоящем случае, требования истца основаны на результатах проведения ревизии финансово-хозяйственной деятельности ФКУ ИК-18 ГУФСИН России по РО, в результате которой составлен акт обмера работ от 14.10.2021.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

На основании части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

При этом основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указал истец, переплата за работы ненадлежащего качества, выполненные с отступлениями от условий контракта, составила 159734 руб. 

В целях проверки обоснованности требований учреждения, суд, по ходатайству истца (т. 2, л.д. 49-50), назначил по делу судебную экспертизу (определение от 20.05.2022, т. 2, л.д. 56-57), на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли использованные при выполнении работ по устройству желобов: настенных в количестве 48 м (позиция № 16 локального сметного расчета в редакции дополнительного соглашения № 212 от 23.09.2021, позиция № 17 акта о приемке выполненных работ от 31.08.2021 № 2) материалы и их объем требованиям норм ТЕР12-01-009-01. В случае установления факта несоответствия использованных материалов и (или) неиспользования необходимых по ТЕР 12-01-009-01 материалов, указать привела ли замена материала и (или) неиспользование необходимого материала к ухудшению качества выполненных работ, а также установить ТЕР или иную расценку, которой соответствуют фактически выполненные работы и использованные материалы?

2. Соответствуют ли характеристики плитки керамогранит светло-серый 400x400x9 мм (соль-перец), использованной при выполнении работ по устройству покрытий из плит керамогранитных размером: 40x40 см в количестве 384,76 м2 (позиция № 4 локального сметного расчета в редакции дополнительного соглашения от 23.09.2021 № 212, позиция № 4 акта о приемке выполненных работ от 18.06.2021 № 1), требованиям норм ТЕР 11-01-047-01. В случае установления факта несоответствия использованной плитки нормам ТЕР11-01-047-01, указать привела ли замена материала к ухудшению качества выполненных работ?

Отвечая на поставленные вопросы, эксперты в заключении от 20.06.2022 № 298/22 (т. 2, л.д. 64-85) указали следующее.

По первому вопросу: использованные при выполнении работ по устройству желобов настенных в количестве 48 м (позиция № 16 локального сменного расчета в редакции дополнительного соглашения № 212 от 23.09.2021 позиция № 17 акта о приемке выполненных работ от 31.08.2021 № 2) материалы и их объемы соответствуют требованиям норм ТЕР12-01-009-01. Факт несоответствия использованного материала и (или) неиспользование необходимого материала в соответствии с требованиями норм ТЕР 12-01-009-01 не установлен, следовательно, замена материала не произведена; соответственно - факт ухудшения качества выполненных работ не установлен. Необходимости в установлении ТЕР или иной расценки, которая соответствует фактически выполненным работам и использованным материалам нет, так как ТЕР 12-01-009-01 является прямой расценкой для определения затрат при устройстве желобов настенных.

По второму вопросу: характеристики плитки керамогранит светло-серый 400×400×9 мм (соль-перец), использованной при выполнении работ по устройств покрытия из плит керамогранитных размером: 40×40 см в количестве 384,76 м2 (позиция № 4 локального сметного расчета в редакции дополнительного соглашения от 23.09.2021 № 212, позиция № 4 акта о приемке выполненных работ от 18.06.2021 № l), соответствуют требованиям норм ТЕР 11-01-047-01. Факт несоответствия использованной плитки нормам ТЕР 11-01-047-01 не установлен, следовательно, замена материала не произведена; факт ухудшения качества выполненных работ не установлен.

Изучив представленное в материалы дела заключение, составленное по результатам назначенной судом экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каких-либо противоречий не содержит.

Истец о проведении повторной либо дополнительной экспертизы не заявил, настаивал на том, что, несмотря на выводы эксперта о соответствии объема и качества материала, сметная стоимость фактически выполненных работ и использованного ответчиком материала является заниженной по сравнению со сметной стоимостью работ и материала, заложенного в цену контракта.

Указанный довод истца судом первой инстанции отклонен. Суд указал, что согласно пунктам 1 и 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункты 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен именно на материалы и оборудование, учтенных при определении цены.

Согласно установленному пунктом 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации бремени доказывания, именно на заказчика возлагается обязанность доказать, что экономия заказчика повлияла на качество выполненных работ.

Истец указанных доказательств не представил.

Более того, ссылаясь на указанные обстоятельства, истец указывает лишь на то, что это привело к завышению стоимости работ.

Между тем, работы выполнены по цене, согласованной сторонами, доказательств ухудшения качества работ истцом не представлено, что также подтверждается заключением судебной экспертизы от 20.06.2022 № 298/22.

Поскольку представленные истцом акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и локальная смета позволяют установить объем и стоимость выполненных работ; за пределы стоимости выполненных работ, установленных локальной сметой, предприятие не вышло; учреждение надлежащих доказательств обоснованности своих требований не представило; фактически взыскиваемая истцом сумма является экономией подрядчика, суд признает требования истца не подлежащими удовлетворению.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал в полном объеме.

Между тем, ссылка суда первой инстанции на статью 710 Гражданского кодекса Российской Федерации является неверной.

В соответствии с пунктом 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1(2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019, не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов.

Таким образом, экономия подрядчика может быть связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы. Применение же иных материалов, отличных от предусмотренных договором и проектно-сметной документацией к нему, имеющих более низкую цену и иные эксплуатационные характеристики, не может составлять экономию подрядчика, а свидетельствует о нарушении условий договора.

Определением суда апелляционной инстанции от 03.11.2022 в судебное заседание вызывался эксперт-строитель ООО «ЦСЭ ЮО» ФИО5 для дачи пояснений по экспертному заключению № 298/22 от 20.06.2022.

В судебном заседании 01.12.2022 эксперт ответила на вопросы лиц, участвующих в деле, и суда, дала дополнительные пояснения по экспертному заключению.

Вопрос № 1. Какие виды работ входят в состав территориадных единичных расценок (ТЭР) 12-01-009-01?

Расценкой ТЕР12-01-009-01 предусмотрен состав работ:

1. Устройство сплошной опалубки карнизных свесов и покрытие их листовой оцинкованной сталью с заготовкой картин.

2. Установка костылей для настенных желобов.

3. Заготовка и установка желобов с креплением их.

Вопрос № 2. Выполнялись ли подрядчиком по государственному контакту от 18.05.2021 №114 на капитальный ремонт зданий «Склад» лит. Ф. «Склад» литер Н, а именно по позиции №16 локально-сметного расчета (приложение к соглашению от 23.09.2021 № 212): работы по устройству сплошной опалубки карнизных свесов и покрытие их листовой сталью с заготовкой картин и работы по установке костылей для настенных желобов, сданные заказчику по акту о приемке выполненных работ от 31.08.2021 № 2 (позиция № 17) и имеются ли на объектах «Склад» лит. Ф. «Склад» литер Н результаты этих работ (сплошная опалубка карнизных свесов покрытых листовой сталью с заготовленными картинами и костыли для настенных желобов)?

Определения типов желобов.

Настенный желоб.

Настенный желоб монтируется на краю ската кровли около ее свеса. Конструкция устанавливается под небольшим углом к свесу так, чтобы желоба нависали непосредственно над воронкой водосточной трубы

Настенный желоб является более прочным, чем подвесной. Такие конструкции выпускаются как сделанные из пластика, так и более прочные металлические. Материал подбирается в зависимости от материала кровли.

По принципу и типу монтажа исследуемые желоба определены экспертом как настенные, при выполнении работ по их устройству предусмотрено использование расценки ТЕР 12-01-009-01 сборника территориальных единичных расценок. В соответствии с «Методикой определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденная приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 4 августа 2020 г. № 421/пр» при определении стоимости затрат предусмотрено исключение из расценки ресурса с кодом 101-1875 Сталь листовая оцинкованнаятолщина листа 0,7 мм (позиция №17 акта о приемке выполненных работ от 31.08.2021 №2) и включение позиций в смету использованных при выполнении работ по устройству желобов: настенных в количестве 48 м (позиции №№18,19,20 локального сметного расчета в редакции дополнительного соглашения № 212 от 23.09.2021, позиции №№ 19,20,21 акта о приемке выполненных работ от 31.08.2021 № 2) с использованные материалы и их объемы соответствуют требованиям норм ТЕР12-01-009-01. Факт несоответствия использованного материала и (или) неиспользование необходимого материала в соответствии с требованиями норм ТЕР 12-01-009-01 не установлен, следовательно, замена материала не произведена; факт ухудшения качества выполненных работ не установлен. Необходимости в установлении ТЕР или иной расценки, которая соответствует фактически выполненным работам и использованным материалам нет, так как ТЕР 12-01-009-01 является прямой расценкой для определения затрат при устройстве желобов настенных.

Вопрос № 3. Какой материал входит в состав территориальных единичных расценок (ТЭР) 11-01-047-01?

Расценкой ТЕР11-01-047-01 предусмотрены материалы:

1. Затирка «Старатели» (разной цветности).

2. Клей плиточный «Юнис Гранит».

3. Гранит керамический многоцветный неполированный, размером 400x400x9 мм.

4.  Вода.

Вопрос № 4. Является ли гранит керамический многоцветный неполированный размером керамогранит 400x400x9 мм аналогичным плитке керамогранит светло-серый 400x400x9 мм (соль-перец) по своей сметной стоимости, технологии производства и эксплуатационным характеристикам?

При изучении технической части к сборнику единичных расценок на полы, экспертом не установлены указания по замене ресурса «101-4486 Гранит керамический многоцветный неполированный, размером 400x400x9мм» на «Керамогранит светло-серый 400x400x9мм 9(соль-перец)». То есть в отношении материала при выполнении работ по устройству покрытий из плит керамогранитных размером:40х40 см,  предусмотренного расценкой ТЕР 11-01-047-01, не требуется точного указания наименования использованного материала по факту производства работ.

Требованиями норм ТЕР 11-01-047-01 предусмотрено использование плит керамогранитных 40x40см, изучив требования, указанные в ГОСТ Р 57141-2016. ПЛИТЫ КЕРАМИЧЕСКИЕ (КЕРАМОГРАНИТНЫЕ), эксперт определяет, что плитки керамогранит светло-серый 400x400x9 мм (соль-перец), использованные при выполнении работ по устройству покрытий из плит керамогранитных размером:40х40 см, соответствуют требованиям норм ТЕР 11-01-047-01.

Вопрос № 5. Какой материал был применен подрядчиком при устройстве покрытия из плит керамогранитных размером: 40x40 см в рамках выполнения работ по позиции № 4 локального сметного расчета (приложение к соглашению от 23.09.2021 № 212)

При производстве работ в рамках выполнения работ по позиции № 4 локального сметного расчета (приложение к соглашению от 23.09.2021 № 212) использован керамогранит светло-серый.

Таким образом, из материалов дела следует, что при производстве работ по устройству полов был использован керамогранит светло-серый (акт обмера работ от 14.10.2021 № 11, пояснения эксперта).

Статьями 34, 95 Закон N 44-ФЗ цена отнесена к существенному условию контракта, определяется сторонами в твердой сумме, изменений условий контракта в период его исполнения не допускается, кроме как по соглашению сторон в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 7 статьи 95 названного закона при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

В материалах дела отсутствуют доказательства согласования между сторонами замены материала, используемого для устройства покрытия полов, какие-либо изменения в данной части в контракт внесены не были.

Ссылка ответчика на то, что у него возникла экономия вследствие применения материалов, качество которых не ухудшило результат работ, не может быть принята во внимание, поскольку согласно статье 710 Гражданского кодекса Российской Федерации экономия подрядчика имеет место в случае, когда его фактические расходы оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы.

Установленной данной нормой правило направлено на стимулирование подрядчика к поиску новых материалов, более совершенных технологий, удешевляющих работу.

В данном случае контрактом были предусмотрены материалы, которые должен использовать подрядчик при работе, соответственно, применение им более дешевых материалов, чем те, которые указаны в договоре, нельзя рассматривать как использование новых материалов, улучшающих качество работ.

При этом замена материала для устройства полов фактически свидетельствует о замене на более дешевый материала, согласованного сторонами. 

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 19371/13 по делу N А45-27060/2012 сформулирована позиция о том, что ошибочно мнение, в соответствии с которым если цена контракта является твердой, то она подлежит оплате в изначально определенном размере независимо от объема оказанных услуг, поскольку цена контракта устанавливается применительно к согласованному в нем объему услуг. Следовательно, уменьшение объема оказываемых по государственному контракту услуг влечет соразмерное снижение цены контракта. Иной подход противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2015 по делу № 307-ЭС15-15286, , от 07.08.2015 № 303-ЭС15-7919, согласно которым обоснованность требования разницы между твердой ценой контракта и ценой фактически выполненных работ, составляющей предмет данного иска, подлежит установлению с учетом условий контракта и обстоятельств его исполнения. Твердая цена контракта не подразумевает обязанность оплаты работ, которые фактически не выполнены или предъявлены к оплате по завышенной стоимости.

По смыслу данной нормы, экономия подрядчика может быть связана с использованием более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены (в смете), а не в результате замены одного материала на другой, имеющий более низкую стоимость.

Доказательства того, что взыскиваемая разница стоимости материала является экономией подрядчика, ответчик не представил.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает требования истца в размере 131133 руб. (разница в сметной стоимости фактически использованной подрядчиком плитки керамогранитной светлосерой и предусмотренным позицией № 4 (ТЕР 11-01-047-01) локального сметного расчета (приложение к дополнительному соглашению № 212 от 23.09.2021) гранитом керамическим многоцветным неполированным) обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Напротив, требования истца в размере 28601 руб. (разница в сметной стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по устройству желобов подвесных и предусмотренных позицией № 16 (ТЕР 12-01-009-01) локального сметного расчета (приложение к дополнительному соглашению № 212 от 23.09.2021) работ по устройству желобов настенных) подлежат отклонению, поскольку противоречат материалам дела, проведенной судебной экспертизе и пояснениям эксперта и представителя третьего лица, данным в судебном заседании 01.12.2022.

 Вопреки позиции истца о том, что были выполнены работы по устройству желобов настенных, эксперт в заключении указал, что по принципу и типу монтажа исследуемые желоба определены как настенные, при выполнении работ по их устройству предусмотрено использование расценки ТЕР 12-01-009-01 сборника территориальных единичных расценок. В соответствии с «Методикой определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденная приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 4 августа 2020 г. № 421/пр» при определении стоимости затрат предусмотрено исключение из расценки ресурса с кодом 101-1875 Сталь листовая оцинкованная толщина листа 0,7 мм (позиция №17 акта о приемке выполненных работ от 31.08.2021 №2) и включение позиций в смету использованных при выполнении работ по устройству желобов: настенных в количестве 48 м (позиции №№18,19,20 локального сметного расчета в редакции дополнительного соглашения № 212 от 23.09.2021, позиции №№ 19,20,21 акта о приемке выполненных работ от 31.08.2021 № 2) с использованные материалы и их объемы соответствуют требованиям норм ТЕР12-01-009-01. Факт несоответствия использованного материала и (или) неиспользование необходимого материала в соответствии с требованиями норм ТЕР 12-01-009-01 не установлен, замена материала не произведена; факт ухудшения качества выполненных работ не установлен. Необходимости в установлении ТЕР или иной расценки, которая соответствует фактически выполненным работам и использованным материалам нет, так как ТЕР 12-01-009-01 является прямой расценкой для определения затрат при устройстве желобов настенных.

И эксперт, и представитель третьего лица пояснили, что по факту были выполнены работы по устройству желобов настенных с использованием более эффективных методов выполнения работы.

В судебных заседаниях апелляционного суда истец настаивал на том, что работы выполнены некачественно.

Суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу дополнительной экспертизы на предмет определения соответствия выполненных работ условиям контракта, стоимости качественно выполненных работ (определения от 01.12.2022, 29.12.2022), разъяснял положения пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, последствия не заявления такого ходатайства, предусмотренные постановлением  Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации". Стороны своим правом не воспользовались, ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявили, ФКУ «ИК-18 ГУФСИН России по Ростовской области» в дополнениях от 27.12.2022 указало, что не будет заявлять данное ходатайство (т. 4, л.д. 71).

При таких обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению в силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как принятое с нарушением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Расходы учреждения оплате судебной экспертизы (чек-ордер от 16.05.2022 на сумму 29000 руб.) подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям (82,1%) по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании выше изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2022 по делу № А53-1790/2022 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции: «Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства по Северо-Западному Федеральному округу Федеральной службы исполнения наказаний» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу федерального казенного учреждения «Исправительная колония № 18 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ростовской области» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 131133 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 23809 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать».

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Е.А. Маштакова

СудьиН.В. Ковалевой

В.Л. Новик