СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

город Томск                                                                                           Дело № А27-9881/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 февраля 2024 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей                                Зайцевой О. О., 

                                          Кривошеиной С. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (№ 07АП-190/2024) на решение от 08.12.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-9881/2022 (судья Власов В.В.) по заявлению администрации Новокузнецкого муниципального округа Кемеровской области - Кузбасса, с. Атаманово, Новокузнецкий округ, Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН423800449) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения от 05.05.2023 по делу № 042/06/49-540/2023,

 третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: - общество с ограниченной ответственностью «Пожтехника», город ЛенинскКузнецкий (ОГРН 

<

***>, 4212032280); - Управление образования Новокузнецкого муниципального округа Кемеровской области – Кузбасса, с. Сосновка, Новокузнецкий район, Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Строитель», город Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – общество с ограниченной ответственностью «Титан» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); - общество с ограниченной ответственностью «СК Профлидер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

 

В судебном заседании принимают участие:

от заявителя:  ФИО1 – доверенность от 15.05.23

от заинтересованного лица: ФИО2 – доверенность от 03.05.23

от третьих лиц:  без участия, извещены

У С Т А Н О В И Л:

администрация Новокузнецкого муниципального округа Кемеровской области - Кузбасса (далее – Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области далее – Управление, антимонопольный орган) от 05.05.2023 по делу № 540. 

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Титан» (далее – ООО «Титан»), общество с ограниченной ответственностью «СК Профлидер» (далее – ООО «СК Профлидер»»), общество с ограниченной ответственностью «Пожтехника» (далее – ООО «Пожтехника»), Управление образования Новокузнецкого муниципального округа Кемеровской области – Кузбасса, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Строитель» (далее – ООО «Строительная компания «Строитель»). 

Решением от 08.12.2023 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение Управления от 05.05.2023 №540 . Суд обязал Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов администрации в течение 30 дней с даты вступления решения в законную силу.

Не согласившись с указанным решением, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что постановление Правительства РФ № 2571 не содержит требований о наличии в качестве подтверждения соответствующего опыта информации в реестре исполненных контрактов (договоров). Кемеровское УФАС при принятии оспариваемого решения руководствовалось прежде всего содержанием протокола подведения итогов определения поставщика от 24.05.2023, согласно которому заявка ООО «Пожтехника» по смыслу отклонена из-за отсутствия в реестрах контрактов/договоров, регламентированных Законом о контрактной системе и Законом о закупках. Таким образом, причина отклонения, на которую ссылался заявитель в судебном процессе, не отражена в итоговом документе по проведению закупки - протоколу, подписанному всему членами комиссии заказчика. Кемеровское УФАС России, ознакомившись с протоколом подведения итогов закупки, полагая, что участник ООО «Пожтехника» отклонен в связи с тем, что не подтвердил размещение представленного договора в реестрах контрактов, посчитал отклонение данного участника необоснованным, так как данная причина не может являться формальным основанием для отклонения заявки, в том числе непредставление стороной контракта подтверждающих документов о размещении контракта в реестре не свидетельствует об отсутствии у участника требуемого опыта выполнения работ. В соответствии с причиной отклонения участника, отраженной в протоколе, оснований проверять в соответствии с каким законом заключен представленный контракт у антимонопольного органа не было. 

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, Администрация с доводами апелляционной жалобы не соглашается, просит состоявшийся судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции с использованием системы веб-конференции представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Администрации – доводы отзыва.

В порядке части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Согласно материалам дела, 27.04.2023 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ООО «Пожтехника» (вх. № 4048-ЭП/23) на действия конкурсной комиссии уполномоченного органа - Администрации Новокузнецкого муниципального округа при проведении электронного аукциона №0139300027723000214 «Выполнение работ по капитальному ремонту школы на 400 мест по адресу п. Загорский 5а (МБОУ «Загорская СОШ»)».

По мнению ООО «Пожтехника», его заявка была признана несоответствующей требованиям, установленным в извещении незаконно.

В процессе рассмотрения жалобы Комиссией Кемеровского УФАС России установлено:

14.04.2023 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Администрацией Новокузнецкого муниципального округа было размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0139300027723000214 «Выполнение работ по капитальному ремонту школы на 400 мест по адресу п. Загорский 5а (МБОУ «Загорская СОШ»)».

Начальная максимальная цена контракта - 159 035 550,00 рублей.

Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу, что заявка участника №114078165 (ООО «Пожтехника») соответствует требованиям, установленным заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона и Постановлению Правительства РФ № 2571.

05 мая 2023 г. комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела №042/06/49-540/2023 возбужденного по признакам нарушения аукционной комиссией уполномоченного органа - администрации Новокузнецкого муниципального округа требований Федерального закона № 44-ФЗ при проведении электронного аукциона № 0139300027723000214 Выполнение работ по капитальному ремонту школы на 400 мест по адресу п. Загорский 5а (МБОУ «Загорская СОШ») решила:

1. Признать жалобу ООО «Пожтехника» на действия комиссии по осуществлению закупок при проведении электронного аукциона № 0139300027723000214 Выполнение работ по капитальному ремонту школы на 400 мест по адресу п. Загорский 5а (МБОУ «Загорская СОШ») обоснованной.

2. Признать аукционную комиссию уполномоченного органа - администрации Новокузнецкого муниципального округа нарушившей требование части 12 статьи 48 ФЗ № 44-ФЗ.

3. Выдать предписание об устранении нарушения законодательства о контрактной системе.

4. Передать материалы дела № 042/06/49-540/2023 должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях. 

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Администрация Новокузнецкого муниципального округа Кемеровской области-Кузбасса обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя умысла и намеренного нарушения норм закона, Комиссия по осуществлению закупок уполномоченного органа администрации Новокузнецкого муниципального округа неправомерно признана нарушившей часть 12 статьи 48 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закона о контрактной системе.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки (часть 1 статьи 49 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать, в том числе, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования).

В силу части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (часть 4 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Дополнительные требования к участникам закупки установлены Приложением к Постановлению № 2571.

На основании пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях: несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе 

В соответствии с частью 5 статьи 49 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки:

1) члены комиссии по осуществлению закупок:

а) рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 49 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Как установлено судом первой инстанции, при проведении электронного аукциона № 0139300027723000214 на выполнение работ по капитальному ремонту школы на 400 мест по адресу п. Загорский 5а (МБОУ «Загорская СОШ») на сумму 159 035 550,00 рублей, заказчиком было установлено дополнительное требование согласно позиции 10 Приложения к постановлению № 2571. 

Позиция 10 приложения применяется в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения муниципальных нужд превышает 5 млн. рублей.

Пунктом 3 постановления № 2571 установлено, что:

а) положения настоящего постановления применяются при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), при этом: позиции 6 -13, 17 и 18 приложения применяются в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей.

Поскольку начальная (максимальная) цена контракта составляет 159 035 550,00 рублей, следовательно, заказчиком установлено дополнительное требование согласно позиции 10 Приложения к постановлению № 2571 правомерно, что не оспаривается Управлением.

ООО «Пожтехника» представило в качестве своего подтверждения п. 10 Приложения Постановления № 2571 договор подряда № 01-06/2022 от 01.07.2022 на выполнение работ по капитальному ремонту здания общежития на сумму 126 364 518,00 рублей, заключенный между ООО «Пожтехника» и ООО «ДСПК Дорожник».

Вместе с тем, данный договор является договором заключенным в рамках Гражданского кодекса РФ, сведения о нем отсутствуют в реестрах контрактов/договоров, регламентированных в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ и Федеральном законе от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), данный договор не отвечает требованиям извещения о закупке и Постановления Правительства № 2571.

Реестр контрактов по Закону о контрактной системе представляет собой открытую базу контрактов, оформленных в рамках Закона № 44-ФЗ. Данные реестра являются общедоступными и бесплатными (часть 5 статьи 103 Закона № 44-ФЗ).

Реестр по закону о закупках  — это база данных всех контрактов, которые заключены в рамках закона о закупках. Перечень контрактов ведут на основании правил, которые утверждены Постановлением правительства от 31.10.2014 № 1132. В установленные сроки в него включаются информация и документы, которые подлежат размещению в ЕИС.

Министерство финансов России в своем письме от 23 января 2023 г № 24-06-07/4541 разъяснило, что при осуществлении закупок в соответствии с позициями, указанными в абз. 5 подп. «б» п. 3 постановления Правительства РФ от 29 декабря 2021 г. №2571, подтверждением наличия соответствующего опыта у участника является только исполненный контракт, заключенный в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», или исполненный договор, заключенный в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Отклоняя позицию антимонопольного органа, суд первой инстанции указал, что представленный ООО «Пожтехника» договор подряда не относится к контрактам, заключенным в рамках Закона о контрактной системе, и договорам в рамках Закона о закупках.

Если бы заказчик не установил требование согласно позиции 10 Приложения к постановлению № 2571, то была бы нарушена часть 4 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Если бы аукционная комиссия уполномоченного органа - администрации Новокузнецкого муниципального округа при рассмотрении заявок допустила участника  под №2 ООО «Пожтехника», то был бы нарушен пункт 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, согласно которого заявка на участие в закупке подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 указанного Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного закона.

В абзаце 5 постановления установлено, что договором, предусмотренным пунктом 1 позиции 10, приложения в графе «Дополнительные требования к участникам закупки», считается контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, либо договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», следовательно, заявки участников закупки не обладающих соответствующим опытом выполнения работ для государственных и муниципальных нужд подлежат отклонению в соответствии с частью 12 статьи 48 Закона о контрактной системе, а в случае допуска заявки не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и извещению о закупке торги могут быть признаны проведенными с нарушением правил.

В случае заключения контрактов с участниками, не обладающими опытом выполнения определенных видов работ существуют риски неисполнения контрактов или некачественного выполнения работ, срывов сроков исполнения контрактов, недостриженные эффективности и результативности осуществления закупок.

Если у участника закупки нет опыта исполнения контракта/договора с точно таким же предметом, который указан в рассматриваемой позиции приложения к постановлению № 2571, это не означает, что он лишен доступа к закупке с дополнительными требованиями, такой участник может подтвердить наличие у него: 

- опыта исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

 - опыт выполнения работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта) в качестве застройщика.

Вместе с тем, договор, предоставленный ООО «Пожтехника» ни под одно из вышеуказанных требований не подходит, следовательно, у участника нет опыта исполнения контракта/договора, установленного в извещении о проведении закупки.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Управление антимонопольной службы обязало Администрацию осуществить неправомерные действия по допуску заявки на участие в закупке, которая не соответствует требованиям, установленным заказчиком в извещении о проведении закупки.

Установление в Постановлении Правительства РФ №2571 дополнительных требований к участником аукционов направлено на защиту заказчиков в областях, которые требуют дополнительной защиты (образование медицина и т.д.), в силу социальной значимости аукционов, проводимых в целях реализации задач в интересах детей, отдельных социальных групп и т.д., следовательно, дополнительные требования, установленные указанным Постановлением Правительства РФ не ограничивают конкуренцию, а лишь определяют круг лиц, которые в рамках конкуренции должны участвовать на равных условиях между собой с целью определения победителя, при соблюдении интересов Заказчика и лиц, в чьих интересах действует Заказчик.

Антимонопольный орган указывает, что при принятии оспариваемого решения руководствовался прежде всего содержанием протокола подведения итогов определения поставщика от 24.05.2023, согласно которому заявка ООО «Пожтехника» по смыслу отклонена из-за отсутствия в реестрах контрактов/договоров, регламентированных Законом о контрактной системе и Законом о закупках, и что, причина отклонения, не отражена в итоговом документе по проведению закупки - протоколу, подписанному всему членами комиссии заказчика.

Однако, в итоговом протоколе подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) столбец 5 обоснование решения об отклонении/отстранении заявки на участие в закупке, четко прописана причина отклонения и ссылки по какому пункту Закона о контрактной системе отклонена заявка, а именно: Несоответствие участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (Отклонение по пункту 3 части 12 статьи 48 Закона № 44-ФЗ).

Довод заявителя о том, что в извещении заказчик не прописал, какие именно контракты соответствуют требованиям в соответствии с позицией 1 раздела II приложения к Постановлению от 29.12.2021 № 2571, учитывая то, что в данной позиции так же не указано, о подтверждении опыта выполнения работ в соответствии с Федеральными законами №44-ФЗ и №233-ФЗ, такие разъяснения даны только в абзаце 5 подпункта «б» п. 3 Постановления № 2571, несостоятелен поскольку, извещение о закупке формируется в электронном виде, специалист формирующий извещение выбирает из списка нужный пункт Постановления и ставит галочку, далее программа автоматически сама формирует и вытягивает данные которые в последующем отражаются в печатной форме извещения, специалист добавить дополнительные сведения вручную самостоятельно не может.

Отклоняя довод антимонопольного органа о том, что изложение извещения и протокола, создает возможность для введения в заблуждение участников закупки, как потенциальных, так и принявших участие в процедуре, суд апелляционной инстанции исходит из того, что потенциальный участник электронного аукциона, перед подачей своей заявки должен изучить документацию и все ссылки на нормативно правовые акты, статьи законов, указанные в извещении.

При таких обстоятельствах, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 05.05.2023 № 540.

Иные положенные в основу апелляционной жалобы доводы подлежат отклонению по изложенным выше мотивам.

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют позицию заявителя по делу, не опровергают выводов суда первой инстанции, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела, не являются основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд    

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 08.12.2023 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-9881/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

 

Председательствующий                                                          С.Н. Хайкина 

 

Судьи                                                                                        О. О. Зайцева

 

                                                                                                   С. В. Кривошеина