СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-16008/2018-ГК

г. Пермь

17 декабря 2018 года

Дело №А60-35693/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 декабря 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей  Балдина Р.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моор О.А.,

при участии:

от истца – Сотникова М.А., паспорт, доверенность от 25.07.2018;

от ответчика – Нестратов А.А., паспорт, доверенность от 11.01.2017;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО ЛБК "Мичко",

на решение  Арбитражного суда Свердловской области 

от 31 августа 2018 года 

по делу № А60-35693/2017,

принятое судьей Лутфурахмановой Н.Я.,

по иску ООО ЛБК "Мичко" (ОГРН 1027700459544, ИНН 7701186148)

к ООО "Бау-Инжиниринг" (ОГРН 1116671004548, ИНН 6671354168)

третье лицо:  ООО «Бау – Сервис» (ОГРН 1116658010952, ИНН 6658385336)

о взыскании убытков,

установил:

ООО ЛБК "Мичко" (истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Бау-Инжиниринг" (ответчик) о взыскании 77 790 828, 70 руб. убытков, причиненных некачественным выполнение работ по договору №28/2014 от 28.07.2014 (с учетом уточнения в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее – АПК РФ).

Определением суда от 21.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Бау – Сервис» (третье лицо).

Решением суда от 31.08.2018 в удовлетворении иска отказано; истцу с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области возвращено 100 000 руб. ,перечисленных платежным поручением №1289 от 27.07.2018.

Не согласившись с принятым решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке, просит отменить, иск удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что в основу решения положено заключение судебной экспертизы (экспертная организация предложена ответчиком), письма ответчика, однако оценка иным доказательствам по делу оценка не дана. После выполнения истцом работ по нанесению грунтовочного слоя при выполнении всех технологических процессов и температурных условий ответчику была передана площадка под укладку гидроизоляции, о чем подписаны акты. Данные акты подписаны также представителями авторского надзора, технического заказчика, отмечено, что претензий к переданной поверхности крыши не имеется. Данное обстоятельство, по мнению истца, подтверждает факт качественного выполнения им работ по нанесению грунтовочного слоя, при иных обстоятельствах акты не были бы подписаны. Кроме того, истец ссылается на акты проверки стяжек, которые проводились при участии главного заказчика стройки – ООО «Сургутнефтегаз», протоколы совещаний от 19.05.2015, от 20.08.2015переписку сторон, из которой, как полагает ООО ЛБК "Мичко", усматривается как минимум частичное признание ответчиком его вины в  возникновении дефектов; из письма №72 от 02.07.2018 следует, что ответчик полностью принял на себя ответственность за дефекты. Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание рецензию специалиста Дмитриева А.В. на заключение судебной экспертизы, при том, что к рецензии прилагались документы о квалификации специалиста, а также неправомерно отказал в назначении по делу повторной экспертизы. Истец отмечает, что при проведении судебной экспертизы натурный осмотр работ и инструментальное исследование не производились, эксперты необоснованно отнесли решение о демонтаже гидроизоляционной мембраны к категории работ преднамеренного повреждения; экспертами произведен анализ материала праймер Mastertop P691-2мм, вместо фактически использованного ответчиком  Mastertop P621.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 10.12.2018, ввиду отсутствия предусмотренных ст.87 АПК РФ оснований, истцу отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы. В связи с этим внесенные истцом на депозитный счет Семнадцатого арбитражного апелляционного суда 100 000 руб. (платежное поручение №2514 от 05.12.2018) подлежат возврату плательщику.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 28.07.2014 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда №28/2014 на выполнение работ по устройству гидроизоляции кровли на объекте: «Здание дворца  искусств «Нефтяник», г. Сургут, расположенного по адресу: Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ, г. Сургут, западный жилой район, район территории парка «Кедровый Лог» вдоль улицы 1 «З» (Югорский тракт) в соответствии с приложением №1 (п. 1.1). 

Стоимость работ определена в п.2.2 договора в размере 5 850 000 руб. Из локального сметного расчета (приложение №1 к договору) следует, что стоимость работ по нанесению мембраны Masterseal 803 составляет 3 150 000 руб., стоимость работ по нанесению финишного покрытия Masterseal 258 с присыпкой кварцевым песком и запечаткой – 2 700 000 руб.

Сроки выполнения работ согласованы в разделе 4 договора.

Согласно п.7.1 договора, гарантийный срок на работы составляет 60 месяцев с даты подписания акта приемки.

Работы по договору выполнены подрядчиком, приняты заказчиком по актам формы КС-2 №1 от 31.08.2014, №2 от 01.10.2014, №3 от 31.10.2014, №4 от 30.11.2014 и оплачены. Поскольку последний акт приемки подписан сторонами 30.11.2014, гарантийный срок на результат работ установлен до 30.11.2019.

Впоследствии заказчиком обнаружена возможность протекания воды из-за повреждений гидроизоляции. В связи с тем, что подрядчик добровольно дефекты работ по требованию заказчика не устранил, ООО ЛБК "Мичко" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании убытков, причиненных некачественным выполнением работ, указав, что вынуждено было заключить договор на устранение недостатков с иным подрядчиком.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции не установил причинно-следственной связи между возникшими у истца неблагоприятными имущественными последствиями действиями ответчика. С учетом выводов судебной экспертизы суд установил факт качественного выполнения работ ответчиком, а также вину самого истца в возникновении недостатков работ.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

Согласно ст.393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст.15 ГК РФ.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Обращаясь с настоящим иском, ООО ЛБК "Мичко" указывало на некачественное выполнение работ по устройству гидроизоляции кровли ООО "Бау-Инжиниринг" по договору подряда от 28.07.2014 №28/2014, что выразилось, по мнению заказчика, во вздутии гидроизоляционного слоя в местах холодных швов. Посчитав, что подрядчик в ходе переписки фактически уклонился от устранения дефектов работ за свой счет, заказчик заключил договор с иной подрядной организацией – ООО «ПромСтройПроект», представив суду непосредственно сам договор №2112/2012 от 21.12.2012, акты выполненных работ с ООО «ПромСтройПроект», платежные поручения об оплате работ новому подрядчику. Полагая, что расходы на оплату работ по устранению дефектов (77 790 828, 70 руб.) возникли по вине ООО "Бау-Инжиниринг" и являются убытками ООО ЛБК "Мичко", заказчик потребовал их возмещения в судебном порядке.

Согласно ч.1 ст.721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с рекомендациями, изложенными в п.12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание актов выполненных работ без возражений и замечаний не препятствует заказчику впоследствии оспаривать фактический объем, стоимость и качество выполненных работ.

Из ст.722 ГК РФ следует, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все составляющее результат работы.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (п.2 и п.5 ст.724 ГК РФ).

Не заявивший при сдаче-приемке работ каких-либо возражений по качеству заказчик, обнаружив возможность протекания воды из-за повреждений гидроизоляции, обратился к подрядчику с требованием об установлении причин дефектов и их устранении в период гарантийного срока.

Согласно п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Кроме того, согласно п.3 указанной статьи, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Из представленной в материалы дела переписки сторон усматривается, что в период с апреля по сентябрь 2015 года заказчиком и подрядчиком предпринимались меры по установлению причин вздутия гидроизоляционного слоя, проводились совещания по поводу рассмотрения вариантов устранения брака при устройстве гидроизоляции кровли. В одном из писем подрядчик гарантировал выполнение работ по устранению дефектов кровли (письмо от 02.07.2015 №72 - т.1 л.д.143), в другом – предлагал заказчику разделить ответственность, ввиду невозможности однозначного определения виновного в возникновении дефектов кровли лица (письмо от 23.04.2015 №41 – т.1 л.д.128), между тем фактически недостатки работ силами ответчика устранены не были. Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, признание ответчиком своей вины в допущенных нарушениях технологии производства работ из переписки не следует, между сторонами имелся спор относительно природы возникновения дефектов гидроизоляционного слоя, установления виновного лица с учетом того, что часть кровельных работ выполнялась самим заказчиком.

Так, письмом от 23.04.2015 №41 подрядчик указывал заказчику, что неоднократно информировал ООО ЛБК "Мичко", выполнявшего работы в части грунтовочного слоя, о нарушениях технологии нанесения грунтовочного слоя – мокрое основание, нарушение температурных режимов. Подрядчик, ввиду невозможности однозначного определения виновного во вздутии гидроизоляции лица, предлагал заказчику разделить ответственность и затраты на устранение недостатков в равных частях.

По результатам технического совещания с участием технического директора подрядчика Морина А.В. (протокол от 19.05.2015) на ООО "Бау-Инжиниринг" возложена обязанность представить разъяснения по причинам возникновения дефектов, технологическую карту на устранение дефектов, график выполнения ремонтных работ с нанесением финишного слоя.

Письмом от 21.05.2015 №53 подрядчик вновь предложил разделить ответственность, отметив, что работы выполнялись им в неблагоприятных условиях по инициативе заказчика, кроме того, заказчик самостоятельно взял на себя обязательство по нанесению финишного покрытия, за что с подрядчика была удержана соответствующая сумма. 

В письме от 27.05.2015 заказчик указал, что поверхность передавалась подрядчику по актам без замечаний, потребовал незамедлительно приступить к ремонту гидроизоляции.

Письмом от 02.07.2015 №72 подрядчик гарантировал выполнение работ по устранению дефектов в рамках гарантийных обязательств до 25.07.2015 при наличии удовлетворительных погодных условий, однако фактически соответствующие работы не произвел.

На совещании 06.08.2015 принято решение возложить на заказчика обязанность предоставить лабораторию для испытания образцов на влажность стяжки, на подрядчика вновь  – предоставить график производства работ.

Из акта от 03.09.2015, составленного представителями подрядчика и ООО «Бюро Технических Экспертиз», следует, что представители заказчика запретили отбор проб для проведения исследования влажности кровли в специализированной лаборатории.

Из материалов дела также следует, что еще в августе – сентябре 2014 года подрядчик указывал заказчику на нарушение им технологии грунтования поверхности под нанесение гидроизоляционного слоя. Так, письмом от 29.08.2014 №96 подрядчик указал, что обеспыливание производится метлами, а не механизированным способом, что не обеспечивает необходимый уровень пылеудаления; при приготовлении грунтовочного состава не используется электро- или пневмоинструмент, приготовление осуществляется вручную деревянным бруском, что запрещено, может привести к нарушению процесса правильной полимеризации смеси и приведет к распаду грунтовочного слоя в процессе эксплуатации. Письмом от 04.09.2014 подрядчик просил обеспечить возможность и дать разрешение на нанесение финишного слоя в соответствии с требованиями техрегламента, обеспечить наличие грунтовки Mastertop P691 для участков, на которых финишное покрытие не было выполнено и на которых гидроизоляционная мембрана находится без финишного покрытия сроком более 3 суток в нарушение технологии.

В связи с этим отклонены доводы апелляционной жалобы истца, касающиеся того, что ответчику площадка под укладку гидроизоляции была передана без замечаний по актам, подписанным, в том числе при участии главного заказчика стройки – ООО «Сургутнефтегаз». Вопреки мнению истца, данное обстоятельство не подтверждает факт качественного выполнения им работ по нанесению грунтовочного слоя, учитывая, что в соответствии с рекомендациями, изложенными в п.12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание актов выполненных работ без возражений и замечаний не препятствует впоследствии оспариванию фактического объема, стоимости и качества выполненных работ. Более того, как верно указал суд первой	 инстанции, у ответчика отсутствовала обязанность по проверке готовности объекта путем приемки ранее выполненных истцом работ, напротив, из п.6.3 договора подряда усматривается обязанность истца передать ответчику пригодную для производства работ строительную площадку.

Таким образом, между сторонами имелись неурегулированные разногласия относительно причин вздутия гидроизоляционного слоя кровли, в связи с чем, в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции обоснованно назначена комиссионная комплексная экспертиза.

Согласно экспертному заключению №02/2018 от 04.04.2018, выполненному экспертами ООО «Инженерно-внедренческий центр «Технология», качество выполненных ответчиком работ соответствует технической документации к договору, кровля обладает необходимой гидроизоляцией от внешних дождевых осадков, соответствует требованиям долговечности, предусмотренным в строительных нормах и технических регламентах. Экспертами установлено, что наличие вздутия снизу вверх ранее наложенной мембраны указывает на то, что материал мембраны подвергся силовому давлению снизу вверх водяными парами влаги, скопившейся во внутренних слоях многослойной кровли, смонтированной истцом, за период после нанесения гидроизоляционного слоя напыленной мембраны, за счет парциального давления насыщенного водяного пара. Существование локальных сфероподобных вздутий мембраны указывает на то, что мембрана, изготовленная ответчиком, обладает высокими качествами непроницания через нее воды и даже водяных паров, не имеет собственных недостатков. Причиной же образования вздутий, по мнению экспертов, явилось силовое воздействие на нее насыщенных водяных паров, скопившихся в переувлажненных слоях нижерасположенных частей кровли, некачественно выполненных истцом по другому договору подряда. В связи с изложенным, эксперты пришли к выводу, что выявленные экспертами недостатки относятся к работам по подготовке основания для устройства напыляемой мембраны, которые выполнялись истцом и не относятся к работам, выполненным ответчиком по договору № 28/2014 от 28.07.2014. 

Заключение экспертов является полным, ясным, достоверным, выводы экспертов непротворечивы, обоснованы, однозначны. Оснований не доверять выводам комиссионного исследования, учитывая, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда апелляционной инстанции не имеется. Заключение экспертов подлежит оценке наряду с иными собранными по делу доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что судебными экспертами не производился натурный осмотр объекта (кровли) и его инструментальное исследование, являются несостоятельными, поскольку в настоящее время работы перевыполнены иным подрядчиком, заказчик стройки отказался от вскрытия кровли, в связи с чем, соответствующие методы, на которые ссылается истец, являются в данном случае нецелесообразными. Суд первой инстанции со ссылкой на ст.7, 8 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" правильно отметил, что эксперт независим, в том числе, в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач. Из заключения экспертизы следует, что исследование проведено на основании имеющейся в материалах дела проектной и исполнительной документации.

В ходе исследования эксперты с достаточной степенью вероятности установили причину вздутия гидроизоляционного слоя кровли - силовое воздействие на нее насыщенных водяных паров, скопившихся в переувлажненных слоях нижерасположенных частей кровли, некачественно выполненных истцом.

Следует отметить, что на нарушение технологии укладки грунтовочного слоя истцу указывал и ответчик в письмах 2014 года, проанализированных выше. Ответчик предупреждал о возможном разрушении грунтовочного слоя в процессе эксплуатации при дальнейшем использовании недопустимых технологий и инструментов. Следовательно, вина истца в возникших недостатках косвенно подтверждается и иными собранными по доказательствами (ст.71 АПК РФ).

Довод истца о том, что экспертами произведен анализ материала который фактически не использовался ответчиком, что привело к ошибочным выводам, отклонен. Сведения об использованных ответчиком материалах взяты из исполнительной документации, представленной в материалы дела. Более того, использование праймера Mastertop P691-2мм ответчик подтверждал в письме от 04.09.2014, которым просил заказчика обеспечить возможность и дать разрешение на нанесение финишного слоя в соответствии с требованиями техрегламента, обеспечить наличие грунтовки Mastertop P691 для участков, на которых финишное покрытие не было выполнено и на которых гидроизоляционная мембрана находится без финишного покрытия сроком более 3 суток в нарушение технологии. Из данного письма усматривается, что праймер Mastertop P691 представляет собой дополнительный грунтовочный слой, содержит в своем составе растворитель, позволяющий активизировать агдезионные свойства поверхностного слоя мембраны и обеспечить необходимый уровень сцепления с финишным покрытием.

Учитывая, что вина заказчика в возникших недостатках следует из совокупности имеющихся в деле доказательств, оснований не принимать заключение судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства по делу не имеется, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для назначения повторной экспертизы, в связи с чем, соответствующее ходатайство истца отклонено (ст.87 АПК РФ).

К представленной истцом рецензии №011/Р-18 специалиста Дмитриева А.В. суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку специалист об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался, надлежащих и убедительных доказательств его квалификации в спорной области истцом не представлено, более того, неясно, на основании каких документов производилось исследование специалистом Дмитриевым А.В. В связи с этим данное заключение не свидетельствует о наличии оснований для проведения повторной экспертизы.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно счел недоказанным факт некачественного выполнения работ ответчиком, напротив установив вину истца в выявленных дефектах кровли.

Исходя из того, что недоказанность хотя бы одного из названных в ст.15 ГК РФ условий влечет за собой отказ в удовлетворении требования о взыскании убытков, решение суда первой инстанции является законным обоснованным.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не  влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 августа               2018 года по делу №А60-35693/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Возвратить ООО ЛБК "МИЧКО" (ОГРН 1027700459544, ИНН 7701186148) с депозитного счета Семнадцатого арбитражного апелляционного суда 100000 (сто тысяч) рублей, перечисленных платежным поручением № 2514 от 05.12.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

М.Н. Кощеева

 

Судьи

Р.А. Балдин

Л.В. Дружинина