АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-28634/19

18 сентября 2020 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   16 сентября 2020 года

Полный текст решения изготовлен            18 сентября 2020 года

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Лебедевой Ю.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания      ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПОЛИМЕРБИТУМВОЛГОГРАД» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.11.2015, ИНН: 

<

***>)

к Таганрогскому таможенному посту

Таганрогской таможне

о признании  решения  недействительным

при участии:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 20.03.2019), ФИО3 (доверенность от 13.05.2019);

от Таганрогской таможни: ФИО4 (доверенность от 30.12.2019 № 05-39/25964), ФИО5 (доверенность от 11.02.2020 № 11.3-59/02833); 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПОЛИМЕРБИТУМВОЛГОГРАД» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании решения Таганрогского таможенного поста о классификации товара № РКТ-10319010-19/000064 от 18.07.2019 и о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары № ДТ 10319010/050619/0006852 недействительным.

Представитель таможенного органа просил приобщить к материалам дела представленную заявителем при декларировании первоначальную декларацию. Суд определил приобщить декларацию к материалам дела.

Представитель заявителя ходатайствовал о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей и  Уполномоченного по защите прав предпринимателей по Волгоградской области, пояснив, что с указанными органами в дальнейшем будут отставать права иных предпринимателей. Также ходатайствовал о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, ФТС России и Центральную энергетическую таможню.

Представители таможенного органа возражали против удовлетворения заявленных ходатайств.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд находит его подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Статус третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в арбитражном процессе установлен статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Из норм указанной статьи, следует, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, привлечение к участию в деле третьих лиц является правом, а не обязанностью суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде.

Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Следовательно, в обоснование заявленного ходатайства необходимо представить доказательства того, что судебный акт, которым заканчивается рассмотрение настоящего дела, может повлиять на права и законные интересы третьего лица по отношению к одной из сторон. 

Под заинтересованным лицом, в рамках статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле. 

Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей вправе вступить в дело на стороне истца или ответчика в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований (часть 2 статьи 53.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей вправе обжаловать вступившие в законную силу судебные акты по правилам, установленным статьей 42 настоящего Кодекса (часть 3 статьи 53.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку предметом настоящего иска является требование общества с ограниченной ответственностью «ПОЛИМЕРБИТУМВОЛГОГРАД» о признании решения Таганрогского таможенного поста о классификации товара № РКТ-10319010-19/000064 от 18.07.2019 и о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары № ДТ 10319010/050619/0006852 недействительным, такая юридическая заинтересованность может признаваться за обществом с ограниченной ответственностью «ПОЛИМЕРБИТУМВОЛГОГРАД» и Таганрогской таможней.

Поскольку права и обязанности Уполномоченного при Президенте РФ по защите прав предпринимателей, Уполномоченного по защите прав предпринимателей по Волгоградской области, ФТС России и Центральной энергетической таможни, судебным актом не могут быть затронуты, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для  удовлетворения заявленных ходатайств. Оснований для применения статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Представитель заявителя поддержал ранее заявленное ходатайство о вызове и допросе специалиста -  кандидата химических наук, доцента кафедры  «Аналитическая, физическая химия  и физико-химия полимеров» ФГБОУ ВО «ВГТУ» ФИО6, для проверки обоснованности и достоверности выводов таможенного эксперта.

Представитель таможенного органа возражал против удовлетворения ходатайства.

Рассмотрев заявленное обществом ходатайство, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Согласно части 1 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. 

Суд, отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове специалиста, учитывая тот факт, что необходимость привлечения к участию в деле специалиста при имеющихся в материалах дела письменных доказательствах отсутствует.

В процессе рассмотрения дела Общество заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы для проверки достоверности заключения эксперта № 12406001/0021703 от 10.07.2019. Просило поручить проведение экспертизы некоммерческому партнерству «Саморегулируемая организация судебных экспертов» и поставить перед экспертами следующие вопросы.

1. Являются ли сведения, отраженные в акте отбора проб, достаточными для того, чтобы таможенный эксперт сделал вывод о том, что пробы были отобраны правильно и в достаточном количестве для проведения испытаний?

2. Правильно ли была выбрана методика исследования, проведенного таможенным экспертом?

3. Мог ли выбор методов исследования и их последовательность повлиять на возможность обнаружения в составе вещества полимерного связующею? Могло ли использование выбранных методов точно гарантировать обнаружение полимерного связующего в составе проб товаров при его наличии?

4. Является ли метод определения фракционного состава нефтепродуктов обязательным к применению при проведении исследований проб товара? Применялся ли указанный метод специалистами?

5.  Повлиял ли выбор использованного в ходе испытаний оборудования на то, что экспертом не было обнаружено в составе вещества полимерное связующее?

6. Является ли достоверным вывод таможенного эксперта о том, что выявленный показатель уровня эластичности пробы товара свидетельствует об отсутствии полимерного связующего в составе вещества?

7. Мог ли таможенный эксперт на основании проведенных исследований достоверно установить, что проба товара не являются смесью битумной на основе вязких нефтяных битумов и блок-сополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (СБС)?

8. На основании каких физико-химических характеристик можно установить, что проба товара, представленная на экспертизу, не является смесью битумной на основе вязких нефтяных битумов и блок-сополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (СБС)? Исследованы ли таможенным экспертом эти характеристики?

9. Достаточно ли установленных экспертом физико-химических характеристик проб товара для определения вещества как «битум нефтяной» в целях таможенной классификации по коду 2713 20 000 0 Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности ЕАЭС?

Рассмотрев указанное ходатайство, суд находит его не подлежащим удовлетворению, поскольку, по сути, оно направлено на оценку представленного в материалы дела доказательства - заключения Экспертно-криминалистической службы регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону № 12406001/0021703 от 10.07.2019.

Между тем, оценку представленных в материалы дела доказательств в силу 71 АПК РФ  осуществляет суд. При этом лицо, участвующее в деле, в силу ст. 41 АПК РФ не лишено пава участвовать в исследовании доказательств и приводить свои доводы  по представленным доказательствам.

Обществом с ограниченной ответственностью «ПолимерБитумВолгоград» в судебном заседании также заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы пробы товара, ввезенного по ДТ 10319010/050619/0006852.  Заявитель просит поставить перед экспертами вопрос – содержится ли в исследуемом веществе полимер типа стирол-бутадиен-стирол? 

При этом заявитель не определил экспертное учреждение или эксперта, обладающих специальными познаниями на проведение такой экспертизы, не представил от них письма со сведениями о сроках и стоимости экспертизы.   Более того, заявитель пояснил, что у него отсутствует проба товара, ввезенного по ДТ 10319010/050619/0006852. Таможенный орган также  свидетельствует об отсутствии у него пробы товара, ссылаясь на то, что проба была возвращена заявителю.

Суд также учитывает, что данное ходатайство заявлено обществом в июне 2020 года. При этом отбор проб спорного товара осуществлен в июне 2019 года.

В соответствии с положениями пункта 6.9 раздела 6 ГОСТ 2517-2012 для нефти и нефтепродуктов, предназначенных для экспорта, срок хранения проб составляет для нефти 3 месяца, для нефтепродукта – 4 месяца.

Таким образом, общество заявило ходатайство спустя год с даты отбора проб, заведомо зная об отсутствии возможности провести судебную экспертизу.

При изложенных обстоятельствах, ходатайство о назначении химической экспертизы пробы товара подлежит отклонению.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объеме.

Представители таможенного органа возражали против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениям к нему.

Дело рассматривается по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 11.01.2019 между ООО "ПолимерБтитумВолгоград" «Россия» и ООО «Орион Групп» (Украина) был заключен контракт № 11/01/2019 на поставку товара.

При исполнении контракта и вывозе товара с территории Российской Федерации обществом на Таганрогский таможенный пост Таганрогской таможни была подана ДТ 10319010/050619/0006852.

В графе 31 декларации товар был описан следующим образом: «Смеси битумные на основе вязких дорожных нефтяных битумов и блок-сополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (СБС). Изготавливается на основе вязких дорожных битумов с введением полимеров – блоксополимеров типа СБС, пластификаторов и пав. Предназначены для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов. Битум нефтяной, дорожный БНД 60/90, модифицированный полимером СБС. Производитель: ООО "ПолимерБтитумВолгоград" ГОСТ Р 52056-2003».

Код ТН ВЭД товара был заявлен в графе 33 декларации – 2715 00 000 0.

При прибытии товара на границу в зоне деятельности Таганрогской таможни 06.06.2019 Таганрогским таможенным постом было принято решение № 10319010/060619/ДВ/000012 о назначении таможенной экспертизы вывозимого товара. Проведение экспертизы поручено Экспертно-криминалистической службе регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления                        г. Ростова-на-Дону.

В связи с назначением экспертизы, 07.06.2019 должностными лицами Таганрогского таможенного поста  был осуществлен отбор проб и образцов товара, о чем составлен акт от 07.06.2019 № 10319010/07619/000029 (л.д. 40-42 т.1).

По результатам  проведенной таможенной экспертизы экспертом  составлено заключение  № 12406001/0021703 от 10.07.2019, в котором сделаны выводы о том, что по совокупности установленных показателей и свойств проба идентифицирована как нефтяной битум. 

Экспертом определены температура застывания пробы,  показатель пенетрации. Установлено, что  определить плотность пробы не представляется возможным. Определить фракционный состав пробы не представляется возможным. В разделе 5 экспертного заключения «Оценка результатов исследования» сформулирован вывод об отсутствии  в составе пробы полимерной добавки.

 С учетом выводов, указанных в заключении, таможенный орган принял решения:

-  о классификации товара № РКТ-10319010-19/000064 от 18.07.2019, которым заявленный код товара - 2715 00 000 0 изменен на  2713 20 000 0.

- о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары № ДТ 10319010/050619/0006852 от 18.07.2019,  которым изменены сведения, о товаре 1, содержащиеся в графе 31 и графе 33 декларации.

В рамках настоящего дела между сторонами возник позиционный спор о том, по какому коду ТН ВЭД ЕАС следует квалифицировать ввезенных обществом товар:

 -   2713 20 000 0  -  битум нефтяной, или

 - 2715 00 000 0 – смеси битумные на  основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий).

Заявитель, применяя код 2715 00 000 0, ссылается на то, что вывозимый обществом товар состоит из нефтяного битума и блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол (СБС), то есть представляет собой смесь.

 Таможенный орган, применяя код ТН ВЭД ЕАС -  2713 20 000 0, исходит из экспертного заключения, согласно которому совокупность установленных показателей и свойств исследуемой пробы товара, позволяет идентифицировать его как нефтяной битум, и из выводов эксперта об отсутствии в составе пробы полимера. А также учитывает описание товара, содержащееся в графе 31 декларации – битум нефтяной, дорожный БНД 60/90, модифицированный полимером СБС, полагая, что отсутствие полимера позволяет в силу правила 1 Основных правил интерпретации по ТН ВЭД  определить товар как нефтяной битум.

Согласно части 1 статьи 20 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД), которая основывается на Гармонизированной системе описания и кодирования товаров Всемирной таможенной организации и единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности

 Содружества Независимых Государств.

Применение Гармонизированной системы включает в себя обязательное использование ее Основных правил интерпретации ТН ВЭД, приведенных в Едином таможенном тарифе Евразийского экономического союза, утвержденном решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 № 54 (далее – ОПИ).

В силу правила 1 ОПИ по ТН ВЭД для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам, если такими текстами не предусмотрено иное.

В силу правила 3а ОПИ в случае, если по каким-либо причинам имеется, prima facie, возможность отнесения товаров к двум или более товарным позициям, предпочтение отдается той товарной позиции, которая содержит наиболее конкретное описание товара, по сравнению с товарными позициями с более общим описанием. 

В соответствии с правилом 6 ОПИ для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями правил 1 – 5 ОПИ при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей правила 6 ОПИ также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Решением комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 № 522 утверждено Положение о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров (далее – Положение о порядке применения ТН ВЭД ТС), содержащее следующие разъяснения. 

ОПИ предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодированной на необходимом уровне; применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно: ОПИ 1 применяется в первую очередь; ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1; ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2; ОПИ 4 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1, ОПИ 2 или ОПИ 3; ОПИ 5 применяется при необходимости после применения иного ОПИ; ОПИ 6 применяется при необходимости определения кода субпозиции (подсубпозиции).

В судебных заседаниях заявитель и таможенный орган  подтвердили, что наличие во ввезенном товаре блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол позволяет отнести данный товар к битумным смесям. При этом таможня со ссылкой на экспертное заключение  от 10.07.2019 настаивает на том, что в вывозимом товаре сополимер отсутствует. 

Однако заявляемый обеими сторонами довод  о том, что наличие во ввезенном битуме блок-сополимера типа стирол-бутадиен-стирол позволяет отнести данный товар к битумным смесям, суд отклоняет в виду следующего.

Товар, который состоит из двух веществ - битума и сополимера, в обыденном понимании является смесью.

Между тем в силу правила 1 Основных правил интерпретации по ТН ВЭД, для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам, если такими текстами не предусмотрено иное.

В примечаниях к ТН ВЭД ЕАС по кодам 2713 20 000 0 и  2715 00 000 0 специальных разъяснений не содержится.

Однако. при классификации товара по ТН ВЭД ЕАЭС применяются также  пояснения к ТН ВЭД ЕАЭС, содержащие толкование позиций номенклатуры, термины, краткие описания товаров и области их возможного применения, классификационные признаки и конкретные перечни товаров, включаемых или исключаемых из тех или иных позиций, методы определения различных параметров товаров и другую информацию, необходимую для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции ВЭД ЕАЭС.

В Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза  (Том I. Разделы I - VI. Группы 01 - 28),  рекомендованных коллегией Евразийской экономической комиссии от 07.11.2017 N 21, содержаться пояснения к  позиции 2715 «Смеси битумные на основе природного асфальта, природного битума, нефтяного битума, минеральных смол или пека минеральных смол (например, битумные мастики, асфальтовые смеси для дорожных покрытий)».

Согласно пояснениям к битумным смесям данной товарной позиции относятся:

1.  Асфальтовые смеси для дорожных покрытий, состоящие обычно на 60% или более из битума с растворителем. Они используются для дорожных покрытий.

2.  Эмульсии или устойчивые суспензии асфальта, битума, пека или минеральных смол в воде типа тех, которые используются, в частности, для дорожных покрытий.

3. Мастики из асфальта и прочие битумные мастики, а также аналогичные битумные смеси, содержащие минеральные вещества, такие как песок или асбест. Эти вещества используются для чеканки, в качестве формовочных материалов и т.д.

В данную товарную позицию эти продукты включаются, даже если они представлены в виде агломерированных блоков и т.п., которые повторно переплавляются перед употреблением, но в данную товарную позицию не включается законченная продукция правильной формы (такая как дорожные плиты, листы и плитки) (товарная позиция 6807).

 Вывозимый заявителем товар, не подпадает ни под одну из указанных категорий – не содержит растворителей, минеральных веществ, таких как песок и асбест, не является эмульсией или суспензией. Заявитель данные факты не оспаривает.

Заявитель ссылается на пояснения к позиции 2715, содержащиеся в томе  VI. Разделы I - XXI. Группы 01 - 97 Пояснений к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза.

Согласно данных пояснений состав битумных смесей данной товарной позиции различен в зависимости от предполагаемого использования. 

По данному критерию битумные смеси делятся на:

- продукты, используемые для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции;

 - продукты, используемые для дорожных покрытий.

Продукты, используемые для антикоррозионных покрытий, изоляции электрических приборов, гидроизоляции поверхностей, заполнения трещин и т.д., обычно состоят из связующего элемента (битума, асфальта или смолы), жестких наполнителей, таких как минеральные волокна (асбест, стекло), древесных опилок и прочих веществ, необходимых для придания продукту требуемых свойств или улучшения его применения. 

Примерами таких продуктов являются:

а) битумные герметики с содержанием растворителя менее 30%, с помощью которых можно получать покрытия толщиной от 3 до 4 мм или менее;

б) битумные мастики с содержанием растворителя не более 10%, с помощью которых можно либо получать покрытия толщиной от 4 мм до 1 см, либо заделывать швы больших размеров (от 2 до 8 см);

в) прочие битумные продукты, содержащие наполнители, но не растворители. Они могут быть получены тепловой обработкой непосредственно перед использованием. Помимо прочих применений они могут быть использованы для защиты трубопроводов, прокладываемых под землей или под водой.

Битумные продукты второй группы - используемые для дорожных покрытий,  также делятся на две основные категории:

 - асфальтовые смеси для дорожных покрытий;

 - битумные смеси для дорожных покрытий.

Асфальтовые смеси для дорожных покрытий представляют собой битумы, растворенные в довольно тяжелых растворителях, количество которых может меняться в зависимости от требуемой вязкости. Торговые описания этих продуктов отличаются в зависимости от типа используемых растворителей. Смеси, содержащие растворители, полученные из нефти, называются «разжиженными битумами». Смеси, содержащие растворители иного происхождения, называются «офлюсованными битумами».

Битумные смеси для дорожных покрытий подобны продуктам на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости. Иногда к этим продуктам добавляют связующие вещества для повышения сопротивления к отслаиванию.

Заявитель относит вывозимый товар к битумным смесям, полагая его прочим битумным продуктом, содержащим наполнители, но не растворители, и указывает, что  таким наполнителем полимер СБС.

Между тем, даже если считать данный полимер наполнителем, заявитель ссылается на классификационный критерий, установленный для битумных продуктов, используемых для гидроизоляции и защиты поверхностей или для целей обеспечения изоляции. Тогда как ввозимый товар предназначен для применения в строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов. Следовательно, должен соответствовать описанию группы: «Битумные смеси для дорожных покрытий».  А это, как сказано выше, продукты на основе битума, содержащего тяжелые растворители, количество которых меняется в зависимости от требуемой вязкости.

 О том, что в вывозимом товаре отсутствует растворитель, спора между сторонами не имеется.

Таким образом, наличие в составе битума полимера не позволяет отнести данный продукт к битумным смесям в целях классификации по кодам ТН ВЭД.

В этой связи, исходя из описания товара, завяленного Обществом в графе 31 № ДТ 10319010/050619/0006852 и заключения эксперта № 12406001/0021703 от 10.07.2019, таможенный орган правомерно классифицировал товар по коду  2713 20 000 0, как битум нефтяной, и оснований для признания решений Таможни о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары ДТ 10319010/050619/0006852 от 18.07.2019, и о классификации товара № № РКТ-10319010-19/000064 от 18.07.2019 недействительными у суда не имеется.

Общество, оспаривая решения таможенного органа, ссылается на нарушение Таганрогской таможней порядка отбора проб, а также на существенные нарушение порядка проведения таможенной экспертизы. 

При этом, суд полагает, что вышеприведенные обществом  доводы не свидетельствуют о незаконности принятых таможенным органом решений, в виду вышеизложенного. 

Даже если не брать во внимание  заключение  Экспертно-криминалистической службе регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростова-на-Дону № 12406001/0021703 от 10.07.2019, то при классификации товара  по 1 правилу ОПИ ТН ВЭД, он в силу описания, содержащегося в графе 31 декларации  подлежит отнесению к коду   2713 20 000 0  -  битум нефтяной, а не к коду 2715 00 000 0. 

Между тем, суд полагает необходимым дать оценку вышеназванным доводам общества, поскольку представленное в материалы дела заключение подтвердило  наличие у вывозимого товара свойств, позволяющих его идентифицировать как битум нефтяной.

Как указывает заявитель, отбор пробы осуществлен из верхнего слоя вещества. При отборе смешение набранных частей проб не производилось.

Заявитель также указывает, что акт отбора проб № 10319010/070619/000029 не содержит сведений о том, из какого резервуара производился отбор проб. В акте отсутствуют указания на государственный регистрационный знак  транспортного средства, что не позволяет точно идентифицировать отобранные пробы, как относящиеся к товару, ввезенному по ДТ №10319010/050619/0006852.

Заявитель указывает, что отбор проб осуществлен в соответствии с ГОСТом 2517-2012, тогда как подлежал применению ГОСТ 31873-2012.

При исследовании данных доводов заявителя, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из акта отбора проб от 07.06.2019 № 10319010/070619/000029,  отбор проб осуществлен пробоотборником ПЭ-1600  по ГОСТу 2517-2012. 

Согласно  разделу 1 ГОСТ 2517-2012 «Область применения» данный стандарт устанавливает методы отбора проб нефти и нефтепродуктов резервуаров, подземных хранилищ, нефтеналивных сосудов, железнодорожных и автомобильных цистерн.

Более того, как следует из графы 31 декларации ДТ №10319010/050619/0006852 вывозимый обществом товар соответствует ГОСТу Р 52026-2003. Данный ГОСТ является действующим.

Из части 1 «Область применения» рассматриваемого стандарта следует, что он распространяется на  дорожные полимерно-битумные вяжущие материалы на основе вязких дорожных нефтяных битумов и блок-сополимеров типа стриол-бутадиен-стирол (СБС), предназначенные для применения при строительстве, реконструкции и ремонте дорог, мостов и аэродромов. 

В части 2 данного ГОСТа поименованы нормативные ссылки, а именно ГОСТы на которые рассматриваемый стандарт имеет ссылки. В частности в качестве государственного стандарта надлежащего к применению для целей отбора проб товара, соответствующего рассматриваемому ГОСТу, указан ГОСТ 2517-85 «Нефть и нефтепродукты. Методы отбора проб».

ГОСТ 2517-2012 применяется взамен ГОСТ 2517-85.

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что спорный товар перевозился  в автомобильной цистерне, таможенный орган совершенно обосновано осуществил отбор проб в соответствии с ГОСТом 2517-2012. 

Доводы заявителя о том, что подлежит применению ГОСТ 31873-2012 «Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб»  судом отклоняется, поскольку основал лишь на том, что решением Объединенной коллегии таможенных служб государств-членов Таможенного союза № 13/9 от 04.12.2014 внесены изменения в решение № 12/6 от 17.09.2014, устанавливающее перечень методов исследования нефти и нефтепродуктов, исключен ГОСТу 2517-2012, внесен ГОСТ 31873-2012.

Между тем необходимо учитывать, что Объединенная коллегия таможенных служб государств-членов Таможенного союза учреждена на основании Федерального закона от 25.06.2012 N 92-ФЗ "О ратификации Договора об Объединенной коллегии таможенных служб государств - членов Таможенного союза".

Статья 6 Договора "Об Объединенной коллегии таможенных служб государств-членов таможенного союза" определяет основные функции Объединенной коллегии, к числу которых относятся: рассмотрение и подготовка рекомендаций таможенным службам государств Сторон по обеспечению единообразного применения правил определения страны происхождения товаров; рассмотрение и подготовка предложений для органов Таможенного союза по разработке и совершенствованию порядка декларирования, контроля таможенной стоимости товаров и уплаты таможенных платежей; мониторинг соблюдения унифицированного порядка таможенного контроля, единообразного и эффективного применения унифицированных таможенных процедур в государствах-членах Таможенного союза; подготовка предложений по совершенствованию форм и методов таможенного контроля; рассмотрение предложений и разработка рекомендаций по внесению изменений в Единую товарную номенклатуру внешнеэкономической деятельности Таможенного союза.

В соответствии со статьей 7 Договора Объединенная коллегия имеет право принимать в рамках своей компетенции решения, направленные на развитие сотрудничества, обеспечение взаимодействия таможенных служб государств сторон. 

Согласно статье 9 Договора решения Объединенной коллегии в семидневный срок с даты принятия объявляются для исполнения приказами руководителей центральных таможенных органов государств сторон, издаваемыми ими в пределах полномочий, установленных законодательством каждого из государств сторон соответственно.

В то же время на территории Российской Федерации действует договор о Евразийской экономической комиссии, ратифицированный Федеральным законом от 01.12.2011 N 374-ФЗ. Согласно статье 5 вышеуказанного Договора, Комиссия в пределах своих полномочий принимает решения, имеющие обязательный характер для сторон, и рекомендации, не носящие обязательного характера. Решения Комиссии входят в договорно-правовую базу Таможенного союза и Единого экономического пространства и подлежат непосредственному применению на территориях сторон. В случае если иное не предусмотрено международными договорами, решения Комиссии вступают в силу не ранее чем по истечении 30 календарных дней с даты их официального опубликования.

Именно решения Евразийской экономической комиссии являются обязательными для исполнения актами таможенного законодательства, о которых говорится в пункте 3 части 1 статьи 3 ТК ТС. 

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза" также разъяснил, что решения и распоряжения Евразийской экономической комиссии, принятые в рамках ее полномочий, признаются актами, регулирующими таможенные правоотношения в Российской Федерации как государстве - участнике Союза, на основании статей 6, 18 и 32 Договора.

Решения же Объединенной коллегии не являются ни нормативно-правовыми актами, ни источниками таможенного регулирования, в связи с чем ссылка заявителя на указанное решение подлежит отклонению как необоснованная.

Кроме того, ГОСТ 31873-2012 «Нефть и нефтепродукты. Методы ручного отбора проб» согласно разделу 1 «Область применения» устанавливает методы ручного отбора представительных проб нефти и нефтепродуктов в жидком или твердом состоянии, давление паров которых при отборе менее 101 кПА по Рейду. При этом доказательств того, что ввозимый товар соответствовал данному требований, что допускало возможность применения ГОСТа 31873-2012,  заявитель суду не представил.

Довод заявителя о том, что  отбор пробы осуществлен из верхнего слоя вещества и при отборе смешение набранных частей проб не производилось, судом отклоняется, поскольку ничем не обоснован. Из  акта отбора проб указанного не следует.

Более того, порядок отбора проб из железнодорожных и автомобильных цистерн и вагонов для нефтебитума, прописан в пункте 4.11 ГОСТа 2517-2012.

Согласно  п.п. 4.11.4 ГОСТа 2517-2012 точечные пробы нефтепродукта, предназначенного для экспорта, отбираются из каждой цистерны в соответствии с п.п. 4.11.1.

В соответствии с п.п. 4.11.1 точечную пробу из автомобильной цистерны отбирают переносным пробоотборником с уровня, расположенного на высоте 0,33 диаметра цистерны от нижней внутренней образующей. Данную пробу отбирают переносным металлическим пробоотборником. 

Последовательность действий при отборе проб переносным пробоотборником прописана в пункте 4.12 ГОСТа 2517-2012.

Согласно п.п. 4.12.2 из автомобильных цистерн пробу нефти или нефтепродукта отбирают переносным пробоотборником  следующим образом:

 - измеряют уровень нефти  или нефтепродукта,

 - рассчитывают уровни отбора точечных проб;

 - опускают закрытый пробоотборник да заданного уровня так, чтобы отверстие, через которое происходит его заполнение, находилось на этом уровне,

 - открывают крышку или пробку, заполняют пробоотборник и поднимают его.

То обстоятельство, что акте отбора проб подробно не прописана вся последовательность вышеупомянутых действий, не свидетельствует о том, что проба была отобрана с нарушением вышеуказанного порядка. 

Указанный Акт направлен декларанту с использованием ЕАИС таможенных органов в электронном виде. Акт содержит информацию о примененном средстве идентификации.

Информация об этом же средстве идентификации отражена в заключении таможенного эксперта № 12406001/0019272 от 05.06.2019, что соответствует требованиям ст. 341 ТК ЕАЭС.

Надлежащая идентификация проб таможенным экспертом подтверждается бинарными данными, имеющимися в пакете электронных документов к декларациям на товары, содержащими фото опечатанных и опломбированных проб, в том числе подписями представителей декларанта.

Судом также не принимаются доводы общества о том, что таможенная экспертиза была проведена с применением неаттестованных методик, а также с использованием ненадлежащего оборудования.

Заключение таможенного эксперта № 12406001/0021703 от 10.07.2019 проведено и составлено в соответствии с действующим законодательством. 

В заключении присутствуют все необходимые сведения, предусмотренные п. 2 ст. 391 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза, а именно: место проведения таможенной экспертизы, даты ее начала и завершения; основание для проведения таможенной экспертизы; фамилия, имя и отчество таможенного эксперта, проводившего таможенную экспертизу, и его квалификация; сведения о том, что таможенный эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения таможенного эксперта; вопросы, поставленные перед таможенным экспертом; перечень документов, материалов, проб товаров, предоставленных таможенному эксперту для проведения таможенной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, использованных приборов и оборудования, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Нормативно не предусмотрено требование об указании в заключении сведений о типе, заводском номере средств измерений, об утверждении типа и поверке средств измерений.

При этом, аттестованные методики измерений применяются только при проведении измерений, тогда как для качественного анализа методики измерений не применяются, потому что при качественном анализе ничего не измеряется.

Качественный анализ заключается в определении природы химических соединений посредством интерпретации аналитического сигнала, который обрабатывается оборудованием, и в отношении спорного товара применяется только для качественного обнаружения полимера типа СБС в составе продукта.

На момент производства таможенной экспертизы всё использованное оборудование было поверено и аттестовано. Доказательств обратного обществом не представлено.

Общество также указывает, что таможенный эксперт выявил уровень эластичности вещества в размере 40%; при этом в научной литературе, на которую имеется ссылка в заключении, указывается, что битум марки БНД 60/90 без добавления полимера типа СБС не обладает собственной эластичностью вообще, она равна «0».

Согласно заключению таможенного эксперта битуму даже с незначительным количеством полимера СБС присуща способность к обратной деформации, о чем свидетельствует высокий уровень значений показателя «эластичность при 25℃ и 0℃», возрастающий по отношению к нефтяному битуму-основе до 70%: и выше.

Установленный показатель эластичности пробы менее 40% позволяет сделать вывод об отсутствии в составе пробы полимерной добавки (полимерного связующего).

Таким образом, экспертом был сделан обоснованный вывод об отсутствии в пробе товара полимера СБС.

Исходя из текстов, приобщенных по ходатайству заявителя к материалам дела предварительных решений, в состав товаров, предварительно классифицированных кодом 2517 00 000 0 по ТН ВЭД ЕАЭС, помимо битумного сырья и блоксополимеров типа стирол-бутадиен-стирол (СБС) также входят:

- пластификаторы (масло базовое SN-400);

- поверхностно-активные вещества;

- модификаторы;

- сшивающие агенты.

При этом, фактическая эластичность товаров при температуре 25 градусов Цельсия, по которым принимались рассматриваемые предварительные решения, указана в промежутке от 88% до 95%, при необходимом значении по ГОСТ 52056 - не менее 80%.

Как указано, согласно заключению эксперта № 12406001/0021703 от 10.07.2019, эластичность пробы спорного товара при 25 градусах Цельсия составляет менее 40%.

При этом, информации об обращении заявителя в уполномоченный таможенный орган за принятием по спорному товару предварительного решения о классификации представлено не было.

Учитывая изложенное, решения Таганрогской таможни по классификации товара № РКТ-10319010-19/000064 от 18.07.2019 и о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары № ДТ 10319010/050619/0006852, соответствуют закону и не нарушают прав заявителя по делу, в связи с чем предусмотренные статьями 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для удовлетворения заявления общества отсутствуют.

Расходы по госпошлине в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы для проверки достоверности заключения эксперта № 12406001/0021703 от 10.07.2019 отказать.

В удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы пробы товара отказать.

В удовлетворении ходатайства о вызове специалиста отказать.

В удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, Уполномоченного при Президенте РФ  по защите прав предпринимателей и  Уполномоченного по защите прав предпринимателей по Волгоградской области отказать.

В удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, ФТС России и Центральную энергетическую таможню отказать.

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья             Ю.В. Лебедева