АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А71-11102/2018

г. Ижевск

31 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 октября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 31 октября 2018 года.

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Калинина Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шишкиной А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Альфа Ижевск» г. Ижевск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск об оспаривании предупреждения, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Общества с ограниченной ответственностью «Альбион-2002» г.Нижний Новгород,

в присутствии представителей лиц, участвующих в деле:

от заявителя: не явился, извещен;

от  ответчика: ФИО1 по доверенности от 17.01.2018;

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа Ижевск» (далее – заявитель, ООО «Альфа Ижевск», Общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 12.04.2018 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Представитель ответчика требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Определением суда от 26.09.2018 удовлетворено ходатайство ООО «Альфа Ижевск» об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Уральского округа. Определение вручено Обществу 01.10.2018, о чем свидетельствует уведомление о вручении (т.2 л.д. 124). Заявитель в судебное заседание не явился.

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Судебное заседание на основании ст. 123 АПК РФ проведено в отсутствие заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенных  о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Из материалов дела следует, что в Удмуртское УФАС России поступило поручение ФАС России (вх. № 1758 от 14.03.2018) о выдачи ООО «Альфа Ижевск» предупреждения по признакам нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившимся в реализации в г.Ижевске табачной продукции на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией предназначенной для оказания образовательных услуг, что является нарушением требования п.2 ч.7 ст.19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее – Закон №15-ФЗ). К поручению приложены материалы заявления ООО «Альбион-2002». 

По результатам рассмотрения заявления ООО «Альбион-2002» Удмуртским УФАС России установлено, что ООО «Альфа Ижевск», при осуществлении торговой деятельности в торговых объектах «Красное и Белое» по адресам:

- 

<

...>;

- 

<

...>;

- 

<

...>;

- 

<

...>;

- 

<

...> реализует табачную продукцию с нарушениями ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ. 

В связи с наличием в действиях ООО «Альфа Ижевск» нарушений подпункта 2 пункта 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, Удмуртское УФАС России усмотрело в действиях ООО «Альфа Ижевск» признаки нарушения статьи 14.8 Закон о защите конкуренции.

На основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Обществу выдано предупреждение от 12.04.2018 о необходимости прекращения вышеуказанных действий.

Несогласие заявителя с указанным предупреждением послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование заявленных требований Общество указывает, что из содержания предупреждения от 12.04.2018 невозможно установить каким образом нарушение запрета, установленного Законом №15-ФЗ причиняет ущерб или способен причинить ущерб другим хозяйствующим субъектам, либо нанести ущерб их деловой репутации. Действия Общества нельзя признать недобросовестной конкуренцией, что свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, а, следовательно об отсутствии оснований для выдачи предупреждения. Антимонопольный орган не уполномочен рассматривать вопросы в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака. В письме ФАС РФ от 30.08.2016 №ИА/59698/16 указано, что предупреждение не может быть выдано, если на момент его выдачи действия, содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства прекращены. У антимонопольного органа на момент вынесения оспариваемого предупреждения отсутствовали сведения о том, осуществляется ли продажа табачной продукции с нарушением закона или указанные действия прекращены. Антимонопольному органу было необходимо осуществить проверочные мероприятия в отношении ООО «Альбион-2002» и иных лиц, осуществляющих розничную торговлю табачной продукцией чтобы прийти к выводу о нарушении конкуренции со стороны ООО «Альфа Ижевск». Таким образом, оспариваемое предупреждение не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик в отзыве указал на законность и обоснованность оспариваемого предупреждения. Удмуртское УФАС России считает, что выдача антимонопольным органом предупреждения констатирует только признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не его факта. Оснований для отмены оспариваемого акта не имеется, прав и законных интересов заявителя данное предупреждение не нарушает. Доводы заявителя ответчик считает необоснованными, оспариваемое предупреждение является законным, вынесенным с соблюдением процедуры принятия.

Третье лицо в отзыве поддержало позицию ответчика и указало, что действия заявителя нарушают Закон №15-ФЗ. Розничная продажа табачных изделий в магазинах «Красное и белое», расположенных на расстоянии менее 100 метров по прямой линии с объектами, предназначенными для оказания образовательных услуг, подтверждена материалами дела. ООО «Альфа Ижевск» своими неправомерными действиями получает незаконное преимущество на товарном рынке розничной продажи табачных изделий перед конкурентами.

Оценив представленные доказательства по делу, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности. 

В силу прямого указания ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган; согласно положениям ст. 65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства. Закон о защите конкуренции предусматривает в статье 22, что антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает органу государственной власти субъекта РФ предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции определено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Согласно частям 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 №18403/13, судебный контроль при оспаривании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона № 135 -ФЗ и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок), с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Как следует из части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» запрещается розничная торговля табачной продукцией, в том числе, на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 10 Закона № 15-ФЗ индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в том числе соблюдать нормы законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Согласно пункту 18 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» образовательной организацией является некоммерческая организация, осуществляющая на основании лицензии образовательную деятельность в качестве основного вида деятельности в соответствии с целями, ради достижения которых такая организация создана.

Таким образом, нормой части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ для индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих торговую деятельность, предусмотрено ограничение в виде запрета на осуществление торговли табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Из материалов дела усматривается и заявителем не оспаривается, что им осуществляется торговая деятельность, в том числе реализация табачной продукции, в помещениях магазинов «Красное и Белое» по адресам:

- 

<

...>;

- 

<

...>;

- 

<

...>;

- 

<

...>;

- 

<

...>. Продажа по указанным адресам табачных изделий подтверждается кассовыми чеками от 12.04.2018 (т.2 л.д.23). Факт нахождения указанных магазинов на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии от образовательных учреждений, подтвержден письмом от 30.03.2018 №01-05/02854 (т.2 л.д. 24-25) и также не оспаривается заявителем в ходе рассмотрения дела. Образовательные учреждения, находящиеся на расстоянии менее 100 метров от указанных объектов торговли имеют лицензии на право оказывать образовательные услуги.

Таким образом, осуществление деятельности по продаже табачных изделий в нарушение части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ свидетельствует о наличии признаков создания заявителем преимуществ для себя при осуществлении торговой деятельности по сравнению с хозяйствующими субъектами, соблюдающими положения Закона № 15-ФЗ.

Исходя из определения недобросовестной конкуренции, приведенного в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, судом признаются действия по продаже табачных изделий, нарушающими требования Закона № 15-ФЗ и ставившими ООО «Альфа Ижевск» в более выгодное положение на рынке по отношению к добросовестным участникам розничной торговли, реализующим табачную продукцию с учетом установленных запретов. Действия заявителя являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, что свидетельствует о наличии признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, судом установлено, что ООО «Альфа Ижевск» за период с 01.01.2017 по 2018 год трижды было привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.53 КоАП РФ за продажу табачных изделий по указанным выше адресам, осуществления деятельности, а именно  на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг в нарушение Закона №15-ФЗ.

При этом, как уже указывалось выше для решения вопроса о выдаче предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, достаточно обнаружения лишь признаков правонарушения, а не его факта. Статья 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядок № 57/16 не устанавливают обязанность антимонопольного органа проводить анализ рынка при вынесении предупреждения, а также проверять прекращены ли действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган, установив наличие в действиях ООО «Альфа Ижевск» признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, правомерно выдал оспариваемое предупреждение в соответствии с требованиями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка № 57/16.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях признаков нарушения ст.14.8 Закона о защите конкуренции судом отклоняется. Устанавливая признаки нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «Альфа Ижевск» необходимо исходить из наличия угрозы причинения убытков конкурентам ООО «Альфа Ижевск», действующим на территории соответствующего субъекта, где деятельность Общества осуществляется с нарушением требований подпункта 2 пункта 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ, при сохраняющейся схеме гражданского оборота, когда ООО «Альфа Ижевск» осуществляет деятельность по розничной реализации табачной продукции без учета вышеназванного запрета. 

Доводы Общества об отсутствии полномочий ФАС РФ рассматривать вопросы по контролю за соблюдением законодательства об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, отклоняются судом.

В рассматриваемом случае Удмуртским УФАС России в пределах предоставленных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 полномочий рассмотрен вопрос о наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, а именно признаков наличия недобросовестной конкуренции в действиях Общества. При этом, как уже указывалось выше, согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречат законодательству Российской Федерации (в том числе и законодательству об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака). В данном случае, по мнению антимонопольного органа, действия Общества (реализация табачной продукции с нарушением подпункта 2 пункта 7 статьи 15-ФЗ) являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам.

Ссылка заявителя на письмо ФАС России от 30.08.2016 № ИА/59698/16 «рекомендации по порядку применения статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не принимается судом во внимание, поскольку данное письмо носит рекомендательный характер, не является нормативным правовым актом, обязательным к применению при разрешении спора.

Иные доводы заявителя судом отклоняются как основанные на неверном толковании действующего законодательства.  

С учетом изложенного, суд не усматривает предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ оснований для признания недействительным предупреждения Удмуртского УФАС России от 12.04.2018, в связи с чем в удовлетворении заявленных Обществом требований надлежит отказать.

С учетом принятого решения на основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя. 

Руководствуясь ст. ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение может быть обжаловано в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме), через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

Судья                                                              Е.В. Калинин