ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-15345/2022

01 августа 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  27 июля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 августа 2023 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5373/2023) индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.04.2023 по делу № А75-15345/2022 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319508100215051, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, 

<

...>), при участии в деле третьего лица без самостоятельных требований, - акционерного общества «Россети Тюмень»,  о признании недействительными решений от 15.07.2022 № 086/07/3-913/2022, от 20.07.2022 № 086/07/3-966/2022, от 28.07.2022 № 086/07/3-1054/2022,

при участии в судебном заседании представителей:  

от акционерного общества «Россети Тюмень» - ФИО3 по доверенности от 10.07.2022 № 77742 сроком действия до 09.06.2025;

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратился в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным пункта 5.2 Приложения № 2 «Типовые требования к участникам закупок, критериям и порядку оценки заявок участников закупок» к Единому стандарту публичного акционерного общества «Российские Сети» (далее – ПАО «Россети Тюмень»), а также к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – заинтересованное лицо, УФАС по ХМАО) о признании недействительными решений от 15.07.2022 № 086/07/3-913/2022, от 20.07.2022 № 086/07/3-966/2022, от 28.07.2022 № 086/07/3-1054/2022.

            В качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечено акционерное общество «Россети Тюмень» (далее - третье лицо, АО «Россети Тюмень»).

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 27.09.2022 по делу № А75-15345/2022 требование заявителя о признании недействительным пункта 5.2 Приложения № 2 «Типовые требования к участникам закупок, критериям и порядку оценки заявок участников закупок» к Единому стандарту ПАО «Россети Тюмень» оставлено без рассмотрения.

            Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.04.2023 по делу № А75-15345/2022 в удовлетворении требований о признании недействительными решений от 15.07.2022 № 086/07/3-913/2022, от 20.07.2022 № 086/07/3-966/2022, от 28.07.2022 № 086/07/3-1054/2022 отказано.

Не согласившись с решением суда от 21.04.2023 по делу № А75-15345/2022, предприниматель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы предприниматель указывает на то, что в пункте 7 части 2 Информационная карта закупки документации о закупке установлено значение начальной максимальной цены договора (далее – НМКД) с учетом налога на добавленную стоимость (далее – НДС), в то время как в пункте 3.5.1 закреплено, что цена договора, предлагаемая участником закупки, не может превышать НМКД, указанную в извещении о закупке и в пункте 5 части II «Информационная карта закупки», при этом в случае, если участник закупки находится на упрощенной системе налогообложения (далее – УСН) либо товары/работы/услуги (далее также - продукция) участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную НМКД без учета НДС. ИП ФИО2 считает, что в закупочной документации установлено два значения НМКД, что противоречит требованиям пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках). Заявитель утверждает о том, что применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими УСН, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках. 

Управление, АО «Россети Тюмень» представили отзывы на жалобу, в которых оспаривали позицию заявителя.

Определением суда от 06.07.2023 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 27.07.2023 с целью соблюдения процессуальных прав заявителя на участие в судебном заседании.

ИП ФИО2, Управление, ПАО «Россети Тюмень» надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание 27.07.2023 также явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель АО «Россети Тюмень»  оспаривал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав представителя АО «Россети Тюмень», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства. 

16.06.2022, 07.07.2022 и 20.07.2022 АО «Россети Тюмень» объявлены следующие закупки: конкурс в электронной форме на право заключения договора на поставку газового хроматографа для нужд филиала АО «Россети Тюмень» Энергокомплекс, на официальном сайте https://zakupki.gov.ru (извещение № 32211474280); конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку оборудования «АПКШ Континент 4» для нужд АО «Россети Тюмень», на официальном сайте https://zakupki.gov.ru (извещение № 32211532822); конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку оборудования для анализа телекоммуникационных сетей для нужд АО «Россети Тюмень», на официальном сайте https://zakupki.gov.ru (извещение № 32211561928).

В пункте 7 части 2 Информационной карты закупки документации о закупке установлено значение НМКД с учетом НДС, а именно: в закупке извещение № 32211474280: «НМКД с учетом НДС составляет 1 875 996 руб. 40 коп.»; в закупке извещение № 32211532822: «НМКД составляет: 18 001 317 руб. 40 коп. (с НДС)»; в закупке № 32211561928: «НМКД составляет: 1 188 000 руб. 00 коп. (с НДС)»

 В документации о закупке закреплено, что цена договора, предлагаемая участником закупки, не может превышать НМКД, указанную в извещении о закупке, при этом в случае, если участник закупки находится на УСН либо товары/работы/услуги (далее также - продукция) участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную НМКД без учета НДС.

Ссылаясь на то, что фактически в документациях о закупках установлено две НМКД в зависимости от применяемой участником закупки системы налогообложения, предприниматель обратился с жалобами в Ханты-Мансийское УФАС России.  

Решениями Ханты-Мансийского УФАС от 15.07.2022 № 086/07/3-913/2022, от 20.07.2022 № 086/07/3-966/2022, от 28.07.2022 № 086/07/3-1054/2022 жалобы ИП ФИО2 признаны необоснованными.

Несогласие предпринимателя с выводами антимонопольного органа послужило основанием для оспаривания ненормативных правовых актов в судебном порядке.

21.04.2023 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции усматривает оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положений о закупке такого заказчика.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ; услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

В силу части 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Следуя части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Согласно части 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Из материалов настоящего дела следует и было выше сказано, что основанием для обращения предпринимателя с жалобами в Управления явилась позиция о том, что в документациях о закупках заказчиком установлено две НМКД в зависимости от применяемой участником закупки системы налогообложения, в то время как заказчик должен был установить одно значение НМКЦ для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения).

Так, АО «Россети Тюмень» при проведении 16.06.2022, 07.07.2022 и 20.07.2022 закупок по извещениям №№ 32211474280, 32211532822, 32211561928 в пункте 7 части 2 Информационной карты документации о закупке установил значение НМКД с учетом НДС.

При этом в документации о закупке заказчик установил, что цена договора, предлагаемая участником закупки, не может превышать НМКД, указанную в извещении о закупке, в случае, если участник закупки находится на УСН либо товары/работы/услуги (далее также - продукция) участника не облагаются НДС, то цена, предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную НМКД без учета НДС.

Таким образом, из указанного следует, что в случае если участник закупки находится на УСН либо его продукция не облагаются НДС, то его цена не должна превышать установленную НМКД без учета НДС.

Соответственно, цена договора меняется в зависимости от применяемой участником системы налогообложения, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Так, в пункте 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2021) указано на то, что корректировка заказчиком цены контракта, предложенной лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении закупки, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями, в частности, предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДС.

В силу пункта 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 № 17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), не следует из положений Закона № 223-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что обязание участника закупки, применяющего УСН, определять цену без учета НДС, в то время как значение НМКД отражено в извещения с учетом НДС, является неправомерным.

Доводы Управления и АО «Россети Тюмень» о преюдициальном значении результатов рассмотрения дела № А40-114905/2022, в рамках которого рассматривалось требование ИП ФИО2 о признании недействительным пункта 5.2 Приложения № 2 «Типовые требования к участникам закупок, критериям и порядку оценки заявок участников закупок» к Единому стандарту ПАО «Россети Тюмень», отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

            Положения данной нормы освобождают от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключают возможность их различной правовой оценки. Оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, не имеет преюдициального значения при рассмотрении арбитражным судом другого дела. Арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм. Правовые выводы не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 № 11297/05, от 03.04.2007 № 13988/06, от 17.07.2007 № 11974/06, от 17.07.2007 № 11974/06 от 25.07.2011 № 3318/11, от 10.06.2014 № 18357/13, определения Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2016 № 305-ЭС16-8204, от 13.03.2019 № 306-КГ18-19998). 

            Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2022 по делу № А40-114905/2022 не имеет преюдициального значения по настоящему делу, так как отражается правовые выводы суда, а не фактические обстоятельства дела.

С учетом вышеизложенного, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.04.2023 по делу № А75-15345/2022 подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании недействительными решений Управлению от 15.07.2022 № 086/07/3-913/2022, от 20.07.2022 № 086/07/3-966/2022, от 28.07.2022 № 086/07/3-1054/2022.

Апелляционная жалоба ИП ФИО2 подлежит удовлетворению по причине её обоснованности.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции относятся на Управление.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.04.2023 по делу № А75-15345/2022 – отменить. Принять новый судебный акт.

            Признать недействительными решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 15.07.2022 № 086/07/3-913/2022, от 20.07.2022 № 086/07/3-966/2022, от 28.07.2022 №086/07/3-1054/2022.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 1 050 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета 14 100 руб. государственной пошлины, излишне уплаченных по платежному поручению от 08.08.2022 №115 и 1350 руб. государственной пошлины, излишне уплаченных по платежному поручению от 02.05.2023 № 56.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Председательствующий

 

Н.А. Шиндлер

Судьи

 

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков