ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-1970/2019

город Ростов-на-Дону

05 июля 2019 года

15АП-9432/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 01.03.2019, 

от ответчика: ФИО3 директор на основании выписки из ЕГРЮЛ, ФИО4 по доверенности № 5 от 29.03.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южная торговая компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2019 по делу № А53-1970/2019 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Южная торговая компания"

к муниципальному казенному учреждению "Управление благоустройства Железнодорожного района" города Ростова-на-Дону

о признании одностороннего отказа недействительным,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Южная торговая компания" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Управление благоустройства Железнодорожного района" города Ростова-на-Дону о признании одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта от 14.08.2018 № 4052 на выполнение работ недействительным.

Решением суда от 24.04.2019 в иске отказано. 

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, иск удовлетворить .

Жалоба мотивирована тем, что истец приостанавливал работы по объективным причинам, заказчик затягивал сроки ответов в связи с чем срок контракта подлежит продлению. Недостатки работ являются несущественными. Работы также приостанавливались по определению Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону. Оснований для одностороннего отказа от контракта не имелось.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель ответчика против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 21.06.2019 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 28.06.2019 до 09 час. 10 мин., по окончании которого судебное заседание было продолжено. 

Представитель ответчика представил на обозрение суда дополнительные доказательства.

От представителя ответчика в судебном заседании поступило ходатайство о приобщении акта и таблицы.

Представитель истца возражал относительно заявленного ходатайства.

Суд с учетом мнения лиц, участвующих в деле, приобщил представленные документы к материалам дела.

От представителя истца в судебном заседании поступило ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель ответчика возражал относительно заявленного ходатайства.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец имел реальную возможность заявить ходатайство на стадии судебного разбирательства. Уважительность причин и невозможность заявления указанного ходатайства в суд первой инстанции документально не подтверждены.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Вместе с тем, заявляя в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении по делу экспертизы, заявитель в нарушение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оформил ходатайство о назначении экспертизы надлежащим образом, не представил суду сведения об экспертной организации, эксперте, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, а также не представил доказательств внесения денежных средств на депозитный счет суда в счет обеспечения оплаты экспертизы.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между МКУ «Управление благоустройства Железнодорожного района» г. Ростова-на-Дону (заказчик) и ООО «Южная торговая компания» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 14.08.2018 № 4052, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по благоустройству ПК и О им. Собино.

Стоимость работ определена сметно-финансовым расчетом (приложение № 2 к контракту) и составляет 94998988 руб.

Сроки выполнения работ определены графиком выполнения работ (приложение № 3), согласно которому работы должны быть окончены в срок до 01.12.2018.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством при соблюдении досудебной претензионной работы, по решению суда, в соответствии с действующим законодательством РФ (п.11.1 контракта).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданского кодекса Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (п.11.2 договора).

Как следует из материалов дела, заказчик принял решение от 19.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения контракта, указав, что при осуществлении осмотра хода выполнения работ установлен ряд замечаний по выполняемым на объекте работам, свидетельствующих о низком качестве производства работ.

Истец полагает указанный отказ незаконным, поскольку нарушение сроков выполнения работ вызвано тем, что в ходе производства работ были выявлены археологические артефакты, в связи с чем подрядчик был вынужден приостановить выполнение работ.

Подрядчик уведомил заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, а также их приостановлении. Вместе с тем, отказ от исполнения контракта заказчик не отменил.

На основании изложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.

Вынося оспариваемое решение, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие  связанные  со  строительством  и  ремонтом  объектов  производственного  и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как установлено частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ), заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

В соответствии со статьей 754 Кодекса подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом; односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Доводы жалобы о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, отклоняются.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, а именно непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, в частности, при обнаружении несоответствия в документации, представленной заказчиком для производства работ.

Заключенный между сторонами контракт предусматривал срок выполнения работ до 01.12.2018. 

Каких-либо доказательств в подтверждение выполнения всего объема работ в установленный срок и сдачи выполненных по контракту работ истцу со стороны ответчика в материалы дела не представлено.

Согласно уведомлению от 06.11.2018 истец сообщил ответчику о готовности к передаче частично выполненных работ, в ответ на которое письмом от 09.11.2018 ответчик правомерно отказался от их приемки в связи с тем, что подписание промежуточных актов контрактом не предусмотрено.

В материалы дела представлена переписка, в соответствии с которой, работы по объекту приостанавливались 18.09.2018 в связи с необходимостью получения от заказчика пояснений относительно хода выполнения, а также технологического решения, которые были предоставлены заказчиком, а также в связи с обнаружением археологических артефактов, о чем МКУ Управление благоустройства Железнодорожного района" города Ростова-на-Дону было уведомлено 29.11.2018.

При этом доводы истца о приостановлении работ в связи с обнаружением археологических объектов культурного наследия не имеют правового значения, поскольку указанные обстоятельства были обнаружены за один день до истечения срока исполнения контракта, уведомление заказчика направлено ответчику 29.11.2018, при этом срок исполнения подрядчиком своих обязательств установлен контрактом до 01.12.2018.

На официальном сайте Единой информационной системы (https://zakupki.gov.ru) в открытом доступе была размещена вся аукционная документация (идентификационный код закупки: 183616205660061620100100250288130244, извещение о проведении закупки № 0358300374318000005), включающая сметные расчёты, дизайн-проект, проект муниципального контракта с указанием условий выполнения работ по благоустройству ПКиО им. Собино. после подписания Контракта сторонами указанная документация изменению не подлежала. Давая согласие на участие в аукционе в электронной форме, Истец обладал информацией об объёме и установленных сроках выполнения работ по благоустройству ПКиО им. Собино. Запросов на разъяснение положений аукционной документации от Истца не поступало. 

Основания для приостановления работ с целью разъяснения порядка и метода выполнения различных работ, изложенные истцом в переписке сторон, не могут являться обоснованными, поскольку предполагается, что участвуя в аукционе на право заключения контракта, истец ознакомился со всей размещенной документацией, имеет необходимые ресурсы и знания для исполнения обязательств по контракту.

Определение Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону, на которое ссылается заявитель, вынесено 14.12.2018, т.е. после истечения срока на выполнение работ.

Согласно актам проверки от 20.11.2018, 23.11.2018, 29.11.2018, 30.11.2018 готовность объекта составила не более 30 %.

При осуществлении осмотра установлен ряд замечаний по выполняемым на объекте работам, а именно:

- В центральной части парка плиточное покрытие дорожек и тротуаров начало неравномерно просаживаться, отклонения от плоскости на 1 м. длины составляет 5-15 мм.

- Бетонирование подпорных стен входной группы выполнено с грубейшими нарушениями действующих строительных норм. На обетонированных поверхностях стен имеется большое количество мест с непровибрированным при заливке бетоном, раковины, выбоины, а так же полости, не заполненные бетоном. Кроме того, видны следы срубки бетона на значительной площади стен ввиду отклонения опалубки при бетонировании.

- Установка бордюрных камней производится с нарушением технологии, так как бордюры и поребрики должны быть установлены на слой бетона 100 мм. По утрамбованному щебню, а фактически установка производится на слой бетона 30-60 мм. На неуплотненное щебенчатое основание. Кроме этого, бетонные работы производятся при отрицательных температурах наружного воздуха предположительно без добавления в бетонную смесь противоморозных добавок, так как при осмотре уложенного в ноябре бетона наблюдается шелушение и отслоение поверхностного слоя от массива, а при незначительной нагрузке происходит его скалывание.

- Укладка тротуарной плитки производится на цементно-песчаный слой по щебенчатому основанию, в котором присутствует огромное количество снега.

- Армирование плиты амфитеатра производится с грубейшим нарушением требований, предъявляемым к стыковке арматурных стержней. Стыки арматур должны чередоваться с цельными стержнями.

- Щебенчатое основание под плитой амфитеатра покрыто снежным покровом, полностью очистить или расплавить который в зимний период весьма затруднительно.

- Арматура на объекте складирована на основание из чернозема, рабочие ходят по ней загрязняя и вдавливая стержни в грязь. Каркас плиты также загрязнен от постоянной ходьбы по нему рабочими в грязной обуви.

- Маяки для оштукатуривания подпорных стен в ноябре устанавливались на гипсовый раствор, что недопустимо для наружных условий эксплуатации.

- Часть поребриков было установлено на песчаное основание без применения бетонной постели и обжимки.

Истец указанные обстоятельства не оспорил, ходатайство о назначении экспертизы суду первой инстанции для проверки качества работ не заявил, доводы ответчика надлежащими доказательствами не опроверг.

Выводы Ответчика о низком качестве выполняемых Истцом работ и значительном отставании от графика основаны на совокупности материалов, в число которых входят Акты односторонних проверок, протоколы выездных совещаний с участием представителя Истца, а также письмо ООО «КапРемСтройНадзор» от 17.12.2018 №65.

Основания для производства экспертизы результатов в порядке ч. 3 ст. 94 ст. 44-ФЗ «О контрактной системе» предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта отсутствовали.

Предоставленные Истцом акты выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 в отношении фактически выполненной части работ, а именно - подготовительных и демонтажных работ, а также работ по устройству систем видеонаблюдения и полива, с приложением предусмотренной пунктом 6.6. Контракта исполнительной документации Ответчиком подписаны быть не могли, а подписание указанных документов могло повлечь нарушение существенных условий Контракта по следующим основаниям.

Условиями контракта не предусмотрены промежуточные акты КС-2. В соответствии с пп. 2 пункта 2.4. Контракта, дальнейшая оплата (после выплаты аванса) производится единовременно после окончательной приёмки результатов исполнения Контракта.

Согласно п. 6.15. Контракта, датой завершения всех работ, предусмотренных Контрактом, считается дата подписания (утверждения) Заказчиком Акта о приёмке выполненных работ (Форм № КС-2)

Исходя из изложенного доводы Истца о нарушении положений указанных Муниципальных контрактов, а также ч. 3 ст. 94 ФЗ «О контрактной системе» не обоснованны.

Документацией об электронном аукционе предусмотрено выполнение комплекса работ по благоустройству территории городского парка и не предполагается выполнение работ по строительству, реконструкции или капитальному ремонту объектов капитального строительства.

В соответствии с вышеизложенным, требования закона № 384-03 от 30.12.2009 г. «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» к проектной документации по благоустройству ПКиО им.Собино не применяются, а также не применяется указанный Подрядчиком в уведомлении о приостановлении работ пункт 5.7.4. СП 48.13330.2011, относящийся к строительству.

Согласно п. 5.3. Контракта, в случае выявления во время проведения односторонних проверок нарушений Подрядчиком условий Контракта Заказчиком или его уполномоченным лицом составляется промежуточный акт односторонней проверки. В данном акте отражаются невыполненные и (или) некачественно выполненные работы с указанием установленных в Технической части требований, которые были нарушены Подрядчиком при выполнении этих работ.

Сотрудниками Ответчика, осуществлявшими надзор за качеством выполнения работ, были составлены промежуточные акты односторонней проверки о несоответствии качества выполняемых работ условиям Контракта.

Копии вышеуказанных актов от 20.11.2018 г. 23.11.2018г., 29.11.2018 г., 30.11.2018 г. вместе с уведомлением о расторжении муниципального контракта в одностороннем порядке были направлены в адрес Истца заказным письмом с уведомлением о вручении 19.12.2018, о чём свидетельствуют данные, указанные в квитанции от 19.12.2018 г., а также в отчёте об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 34411630079637 (данные официального сайта ФГУП «Почта России» https://www.pochta.ru).

Кроме того, уведомление о расторжении Контракта в одностороннем порядке 19.12.2018 г. было размещено на сайте Единой информационной системы (https://zakupki.gov.ru), расположенной в сети «Интернет», а также направлено по адресу электронной почты Истца: utk.s- info@vandex.ru. указанной в п. 15 Муниципального контракта.

Таким образом, доводы Истца о ненадлежащем его уведомлении о расторжении муниципального контракта в одностороннем порядке не обоснованны.

Поскольку судом установлено нарушение подрядчиком конечных сроков производства работ, выполнение подрядных работ не в полном объеме и с нарушением качества работ, отказ ответчика от исполнения контракта по основаниям ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, оформленный решением от 19.12.2018, признан судом правомерным.

Таким образом, оснований для отмены оспариваемого решения не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении экспертизы отклонить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2019 по делу№ А53-1970/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Т.Р. Фахретдинов

СудьиИ.Н. Глазунова

Р.Р. Илюшин