АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10 апреля 2019 года

Дело №

А21-6286/2018

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Алешкевича О.А.,       Савицкой И.Г.,

при участии от акционерного общества «Янтарьэнерго» Геймура А.Н. (доверенность от 01.01.2019 № 320/7), Игнатьева И.О. (доверенность от 29.11.2018 № 320/228), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Арцыбашева Р.В. (доверенность от 09.01.2019), 

рассмотрев 08.04.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Янтарьэнерго» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 20.08.2018 (судья Ефименко С.Г.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 (судьи     Сомова Е.А., Протас Н.И., Юрков И.В.) по делу № А21-6286/2018,

                                                у с т а н о в и л: 

        Акционерное общество «Янтарьэнерго» (место нахождения: 236040, Калининград, Театральная ул., 34, ОГРН 1023900764832, ИНН 3903007130; далее - общество, АО «Янтарьэнерго») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, Калининград, Барнаульская ул., 4, ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090; далее - управление, УФАС) от 14.03.2018 по делу                   № АМЗ-21/2017. 

      Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, акционерное общество «Макро-Макс Плюс» (место нахождения: 236038, Калининград,         ул. Ю.Гагарина, 101, офис XXXI, ОГРН 1153926030554, ИНН 3906971751;    далее - АО «Макро-Макс Плюс», третье лицо).

Решением суда от 20.08.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 11.12.2018, обществу отказано в удовлетворении заявления.

        В кассационной жалобе и дополнительных пояснениях к ней податель жалобы просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, неисследование ими значимых доводов общества, невыяснение судами существенных обстоятельств дела. Общество настаивает на недоказанности нарушения им части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции, Закон), полагает, что квалификация его действий как нарушения антимонопольного запрета несостоятельна, поскольку выполнение (невыполнение) сторонами обязательств по гражданско-правовому договору относится к их хозяйственной деятельности, не связано с действиями (бездействием) общества как субъекта естественной монополии в Калининградской области; по мнению общества, спор между ним и третьим лицом (АО «Макро-Макс Плюс») влечет лишь гражданско-правовые последствия применительно к статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). В обоснование своей позиции АО «Янтарьэнерго» ссылается на значимую судебную практику (в том числе на апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 01.08.2018 № 71-АПГ18-10) и обращает внимание на недопустимость принятия антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства без вынесения предупреждения и до окончания срока его выполнения. 

В отзыве на жалобу УФАС просит оставить ее без удовлетворения, считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Представители АО «Макро-Макс Плюс», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, а представитель УФАС отклонил их.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. 

        Как видно из материалов дела и установлено судами, 22.09.2017 в УФАС поступило обращение АО «Макро-Макс Плюс» (вх. № 5655) на действия (бездействие) АО «Янтарьэнерго» в ходе исполнения обязательств по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.05.2012 № ПК-14/12 (в связи с несвоевременной оплатой обществом оказанных ему третьим лицом услуг).

Управление установило, что между АО «Макро-Макс Плюс» и                     АО «Янтарьэнерго» заключен договор 04.05.2012 № ПК-14/12 на оказание услуг по передаче электрической энергии; заказчиком услуг является общество; исполнителем - АО «Макро-Макс Плюс». 

АО «Янтарьэнерго» как заказчик не исполнило свои обязательства в части своевременной оплаты исполнителю (АО «Макро-Макс Плюс») оказанных услуг, что подтверждается вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Калининградской области от 30.03.2017 по делу № А21-6751/2016, от 12.07.2017 по делу № А21-5007/2017; фактическая оплата за оказанные услуги осуществлялась обществом на основании решений суда в сроки, превышающие год от расчетного периода оплаты по договору.

Антимонопольная составляющая в рамках спорных правоотношений выявлена управлением ввиду следующего.

АО «Янтарьэнерго» является крупным участником рынка услуг передачи электрической энергии и осуществляет непосредственно передачу энергии потребителям по собственным электрическим сетям, а также использует электрические сети, принадлежащие иным территориальным сетевым организациям Калининградской области.

При этом АО «Янтарьэнерго» является котлодержателем и осуществляет расчеты за услуги по передаче электрической энергии иным лицам, владеющим объектами электросетевого хозяйства и оказывающим услуги по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов; то есть общество аккумулирует денежные средства для дальнейших расчетов с остальными территориальными сетевыми организациями.    

В результате несвоевременного выполнения обществом своих обязательств по договору последовательно длительное время ущемлялись  интересы АО «Макро-Макс Плюс», поскольку отсутствие денежных средств не позволяло последнему качественно и в полном объеме осуществлять основной вид деятельности - передачу электроэнергии и технологические присоединения к распределительным сетям. АО «Макро-Макс Плюс» из-за несвоевременных перечислений обществом по договору было вынуждено переносить сроки обязательных мероприятий по содержанию электрических сетей, изыскивать дополнительные денежные средства в виде займов и кредитов для оплаты своих обязательств по договорам на оперативно-техническое обслуживание электрохозяйства и гарантирующему поставщику электроэнергии. Несвоевременная оплата АО «Янтарьэнерго» по договору привела к задержкам оплаты налогов, начислению пени, штрафов, и может привести к блокировке расчетного счета АО «Макро-Макс Плюс».

По обращению АО «Макро-Макс Плюс» управление возбудило в отношении АО «Янтарьэнерго» дело о нарушении антимонопольного законодательства     № АМЗ-21/2017 (приказ от 21.12.2017 № 264) по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

        Означенное возбуждение дела в полной мере отвечает требованиям частей 1 и 2 статьи 39, частей 2 и 3 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ (с учетом выявления антимонопольным органом признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона безотносительно того или иного пункта части 1 статьи 10 Закона, что  правомерно, поскольку перечень нарушений указанных в пунктах части 1    статьи 10 Закона не является закрытым). В силу части 2 статьи 39.1 Закона обязательная выдача предупреждения предшествует возбуждению антимонопольного производства только при выявлении признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона, чего в рассматриваемом случае не было.

        Поэтому соответствующие доводы общества подлежат отклонению.

По результатам рассмотрения дела № АМЗ-21/2017 управлением принято решение от 14.03.2018 № АМЗ-21/2017, согласно которому действия                  АО «Янтарьэнерго» признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части несвоевременного выполнения обществом своих обязательств по  договору от 04.05.2012 № ПК-14/12 (пункт 1);  в связи с рассмотрением в судах исковых требований о размерах неисполненных обязательств общества перед АО «Макро-Макс Плюс» предписание по делу решено не выдавать (пункт 2); материалы дела № АМЗ-21/2017 переданы в правовой отдел УФАС для решения вопроса о привлечении лиц, виновных в совершении нарушения антимонопольного законодательства, к административной ответственности (пункт 3).

Не согласившись с этим решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установили обстоятельства дела и указали на наличие у антимонопольного органа в данном случае правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. 

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, часть 5 статьи 200, части 1 - 5    статьи 71 АПК РФ), требованиям административного судопроизводства     (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

В силу статей 1 и 3 Закона о защите конкуренции его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 10 Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона).

Статус общества как доминанта констатирован управлением и судами в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ, статьями 3 и 4 Закона        от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», с учетом постановления Федеральной энергетической комиссии от 19.12.1997 № 127/8 «Об утверждении перечня субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, включаемых в Реестр по разделу I «Услуги по передаче электрической и тепловой энергии» (поскольку к сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся, помимо прочего, услуги по передаче электрической энергии).

        АО «Янтарьэнерго» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке по оказанию услуг по передаче электрической энергии в границах Калининградской области, что заявителем и не оспаривается.

        Основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии устанавливает Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике).

        Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным (пункт 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике).

В соответствии с информацией, опубликованной на официальном сайте Службы по государственному регулированию цен и тарифов Калининградской области, общество и третье лицо в спорном периоде являлись сетевыми организациями. Данные организации входили в перечень территориальных сетевых организаций, в отношении которых устанавливаются (пересматриваются) цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, АО «Янтарьэнерго» и АО «Макро-Макс Плюс» являются субъектами - смежными сетевыми организациями; субъект естественной монополии по определению способен оказывать существенное влияние на деятельность смежных хозяйствующих субъектов и неопределенного круга потребителей посредством экономических властных действий (бездействия), «рычагов влияния» (притом что передача электрической энергии в масштабах Калининградской области организована при ключевом значении                         АО «Янтарьэнерго», имеющего статус «котлодержателя» регионального рынка).

Оценив правоотношения между АО «Янтарьэнерго» и АО «Макро-Макс Плюс» (в их динамике, возникновении и развитии), УФАС обоснованно сочло, что  АО «Янтарьэнерго» как субъект естественной монополии не просто не исполняет гражданско-правовые обязательства перед третьим лицом, а злоупотребляет своим доминирующим положением: преднамеренно в течение длительного времени своей по сути «неплатежной политикой» существенно ограничивает конкурентоспособность АО «Макро-Макс Плюс», «выдавливая» его с регионального рынка передачи электрической энергии.

Благодаря такой политике (при наличии реальной возможности своевременно и в полном объеме получить денежные средства по котловому тарифу и распределить их надлежащим образом между территориальными сетевыми организациями) АО «Янтарьэнерго» ограничило АО «Макро-Макс Плюс» в осуществлении предпринимательской деятельности и эксплуатации движимого имущества в соответствии с целевым назначением; развитие предприятия - третьего лица фактически парализовано: у третьего лица существенно уменьшились объемы мощности и передаваемой электрической энергии.

В этом состоит суть вменения управления, существо выявленного УФАС злоупотребления обществом экономической властью.

Проанализировав условия договора от 04.05.2012 № ПК-14/12, их фактическую реализацию обществом и третьим лицом, тарифы на услуги по передаче электрической энергии (с учетом периода как после 01.01.2017 года, так и до 01.01.2017), суды удостоверились в том, что третье лицо ежемесячно предоставляло в адрес заявителя полный комплект документов на оплату в соответствии с условиями договора; документация предоставлялась с сопроводительными письмами, а в рамках судебных дел по взысканию задолженности данному факту была дана правовая оценка (дела № А21-3606/2017, А21-3912/2017, А21-5007/2017, А21-6212/2017, А21-6558/2017, А21-7658/2017, А21-9017/2017, А21-10169/2017, А21-11558/2017, А21-13305/2017, А21-1200/2018, А21-2036/2018).

Задолженность с общества по договору регулярно взыскивалась именно в судебном порядке. 

Судами также учтены следующие обстоятельства.

До рассмотрения дела в апелляционной инстанции третьим лицом не были получены денежные средства по оплате услуг по договору за период с октября 2017 года по декабрь 2017 года (дела № А21-13305/2017, А21-1200/2018, А21-2036/2018) в общей сумме 5 296 119 руб. 70 коп.; за октябрь - декабрь 2017 года третье лицо предоставило документы, а также ведомости без согласования с АО «Янтарьэнергосбыт», ввиду отказа последнего от их подписания.

Все указанные документы за октябрь - декабрь 2017 года были предоставлены в адрес заявителя письмами (исх. № 104 от 09.11.2017, исх.      № 119 от 20.12.2017, исх. № 05 от 11.01.2018). Однако, начиная с октября 2017 года, заявитель отказался от подписания актов об оказании услуг по договору за соответствующие месяцы, мотивируя свой отказ тем, что для третьего лица не был установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии на 2018 год.

Гарантирующий поставщик (ОАО «Янтарьэнергосбыт») в свою очередь отказался подписывать ведомости об объемах переданной по договору (поставленной потребителям электроэнергии) электрической энергии за расчетный месяц (приложение № 8), мотивируя свои действия отсутствием ведомости об объемах переданной по договору (поставленной в сеть исполнителя) электроэнергии за расчетный месяц (приложение № 7), которую, в свою очередь, отказывается подписывать сам заявитель.

Заявитель согласно условиям договора (пункт 4.9) должен был составлять приложения № 7, и не позднее 5 рабочих дней месяца, следующего за расчетным, направлять их исполнителю. Однако заявителем до настоящего времени не было предоставлено в адрес АО «Макро-Макс Плюс» соответствующих документов в соответствии с условиями договора (приложения № 7).

При этом третьим лицом был получен тариф на услуги по передаче электрической энергии на 2017 год на основании Приказа Службы по регулированию цен и тарифов Калининградской области; третье лицо было включено в перечень территориальных сетевых организаций; соответствующий приказ о назначении тарифа на 2017 год не был оспорен в установленном порядке.

Поэтому на тот момент законных оснований для отказа от подписания документов о выполнении работ и оплаты оказанных исполнителем услуг за октябрь - декабрь 2017 года у АО «Янтарьэнерго» не имелось.

Установленный приказом Службы по регулированию цен и тарифов на 2017 год в Калининградской области единый (котловой) тариф на услуги по передаче электрической энергии согласно пункту 42 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 и пункту 49 Методических указаний по расчету регулируемых цен и тарифов на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2, включает стоимость услуг всех сетевых организаций области, в том числе услуг третьего лица, а получателем по этому тарифу является заявитель, который не возмещает третьему лицу стоимость оказанных исполнителем услуг по передаче электроэнергии.

Управление и суды правильно оценили существо «котловой схемы» межсетевой организации услуг.

Конечные потребители оплачивают услуги по передаче электроэнергии по единому «котловом» тарифу, который гарантирует равенство тарифов для всех потребителей услуг, расположенных на территории субъекта Российской Федерации и принадлежащих к одной группе, и обеспечивает совокупную необходимую валовую выручку всех сетевых организаций региона, входящих в «котел». В силу того, что фактические затраты сетевых организаций в регионе различны, для получения положенной им экономически обоснованной необходимой валовой выручки каждой паре сетевых организаций утверждается индивидуальный тариф взаиморасчетов, по которому одна сетевая организация должна передать другой дополнительно полученные денежные средства.

При этом базовые величины для расчета ставок тарифов рассчитываются исходя из характеристик объектов электросетевого хозяйства, находившихся в законном владении сетевой организации на момент принятия тарифного решения. Инициатором принятия тарифного решения является регулируемая организация, которая представляет в регулирующий орган исходные сведения для установления тарифа.

Таким образом, в основе тарифа лежит экономическое обоснование необходимой валовой выручки регулируемой организации. Распределение совокупной необходимой валовой выручки всех сетевых организаций региона посредством применения индивидуальных тарифов для смежных пар объективно обусловлено составом электросетевого хозяйства сетевых организаций и объемом движения электроэнергии через объекты электросетевого хозяйства.

Действия сетевой организации могут квалифицироваться как злоупотребление правом, если они направлены исключительно на обход правовых норм о государственном регулировании цен и подрыв баланса интересов потребителей услуг и иных сетевых организаций (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2015 № 304-ЭС15-5139).

При таком положении, заявитель, являясь «котлодержателем» тарифа и получая от гарантирующего поставщика электрической энергии доход за передачу электрической энергии всеми территориальными сетевыми организациями Калининградской области, безосновательно удерживает денежные средства третьего лица, которое не получает необходимую валовую выручку, установление которой направлено на то, чтобы электросетевая организация должным образом содержала электросетевое имущество и обеспечивала бесперебойность его функционирования.

Сторонами не оспаривается, что АО «Макро-Макс Плюс» осуществляет только деятельность по передаче электричества и иных доходов не имеет; отсутствие оплаты по договору со стороны заявителя вынуждает третье лицо искать дополнительные источники финансирования.

Более того, получение необходимой валовой выручки третьего лица на 2017 год предусматривало оформление ряда объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих на праве собственности в установленном законом порядке, однако отсутствие финансирования не позволило третьему лицу поставить имущество на кадастровый учет, что послужило одним из поводов для отказа ему в установлении тарифа на 2018 год.

В связи с этим (учитывая комплексную судебную оценку спорных правоотношений) кассационный суд отклоняет ссылку общества на игнорирование судами апелляционного определения Верховного Суда Российской Федерации от 01.08.2018 № 71-АПГ18-10; отраженные в этом определении выводы не способны привести к иной оценке существа вмененного обществу нарушения антимонопольного запрета, поскольку противоправные действия заявителя привели к снижению конкурентоспособности третьего лица при оказании услуг по передаче электроэнергии. 

Именно эта причинно-следственная связь может и должна быть оценена как во многом не позволившая третьему лицу отвечать критериям сетевой организации с 01.01.2017.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Выводы управления и судов по настоящему делу в полной мере согласуются с приведенным официальным толкованием закона; управлением доказаны правовые и фактические основания для антимонопольного преследования заявителя.

Оспариваемое решение управления отвечает целям и задачам антимонопольного контроля, соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя в экономической сфере.

По делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

При обращении в суд кассационной инстанции общество уплатило        3000 руб. государственной пошлины (платежное поручение от 28.01.2019         № 995; том дела II, лист 93).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

                                          п о с т а н о в и л:

        решение Арбитражного суда Калининградской области от 20.08.2018 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2018 по делу № А21-6286/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества «Янтарьэнерго» - без удовлетворения.

       Возвратить акционерному обществу «Янтарьэнерго» (место нахождения: 236000, Калининград, Театральная ул., 34, ОГРН 1023900764832,                        ИНН 3903007130) из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрение дела № А21-6286/2018 в суде кассационной инстанции по платежному поручению от 28.01.2019 № 995.

 

Председательствующий

И.О. Подвальный

 

Судьи

О.А. Алешкевич

И.Г. Савицкая