РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40- 218668/21-84-1681

09 декабря 2022 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21  ноября  2022 года 

Решение в полном объеме изготовлено 09 декабря 2022 года 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению: ПАО "Мегафон" (127006, город Москва, Оружейный переулок, дом 41, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.07.2002, ИНН: 

<

***>)

к ответчику: УФАС России по г. Москве  (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) АО "Мегалабс" (127006, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.05.2005, ИНН: 

<

***>);

2) ООО "Инфобип" (109544, 

<

...>, эт/ком 21/1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 26.08.2008, ИНН: 

<

***>);

3) ООО "Севен Технолоджи" (125284, 

<

...>, под 9 э 4 оф 415-1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.06.2009, ИНН: 

<

***>)

4) ООО "Инновационные Технологии" (105082, Россия, г. Москва, муниципальный округ Басманный вн.тер.г., ул. Новая Переведеновская, д. 8, стр. 1, этаж мансарда, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.05.2017, ИНН: 

<

***>)

5) ИП ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРНИП: 24.05.2019)

6) ООО "Спорт сооружение Бутовомолл" (117042, Россия, г. Москва, 

<

...>, этаж 1, помещение/комната 16/20, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.06.2017, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании постановления от 06.10.2021 г. по делу об административном правонарушении №077/04/14.3-17157/2021 

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО3 (паспорт, доверенность от 02.03.2022г. №5-132/22, диплом); 

от ответчика: ФИО4 (паспорт, доверенность от 13.09.2022г. № НП-76, диплом); 

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ПАО «МегаФон» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании постановления № 077/04/14.3-17157/2021 от 06.10.2021 о привлечении ПАО «МегаФон» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 23.11.2021 г. Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявления ПАО «МегаФон».

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-85365/2021 от 04.02.2022 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2021 г. оставлено без изменения.

Однако постановлением от 15.07.2022 Арбитражный суд Московского округа отменил решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2021 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2022 г. и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, Арбитражный суд Московского округа указал суду первой инстанции на необходимость дачи надлежащей правовой оценки доводам заявителя о наличии у него согласия на распространение рекламной информации в адрес абонента, установления на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения дела, установления, было ли получено согласие абонента на получение рекламы, дачи оценки договору, заключенному с абонентом, при правильном применении норм материального права.

В соответствии с ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

К участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены АО "Мегалабс", ООО "Инфобип", ООО "Севен Технолоджи", ООО "Инновационные Технологии", ИП ФИО2, ООО "Спорт сооружение Бутовомолл".

При новом рассмотрении дела заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Через систему «Мой Арбитр» в материалы дела от третьего лица - ООО "Севен Технолоджи" поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Третьи лица, извещенные в соответствии со ст.123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом проверено и установлено, что срок на обжалование предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ заявителем соблюдён.

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из заявления, постановлением Московского УФАС России от 06.10.2021 года № 077/04/14.3-17157/2021 заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 500 000 руб.

В качестве противоправного деяния заявителю вменено нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года №38-Ф3 «О рекламе», выразившееся в распространении 17 ноября 2020 года рекламы посредством смс-сообщения от отправителя «FitnessCCCP» на номер мобильного телефона физического лица следующего содержания: «ВLАСК FRIDAY!!! - 80% на клубные карты до 22.11. Бронируй 8495*******» без согласия абонента на получение рекламы.

Заявитель, не согласившись с указанным постановлением Московского УФАС России, обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствовался следующим.

Из материалов дела следует, что в Московское УФАС России поступило обращение физического лица о поступлении на принадлежащий ему абонентский номер +7******* 17.11.2020 года рекламы посредством смс-сообщения от отправителя «FitnessCCCP» следующего содержания: «BLACK FRIDAY!!! - 80% на клубные карты до 22.11. Бронируй 8495******* без согласия абонента на получение рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При заключении договора об оказании услуг связи (далее - Договор) абонент, которому был выделен абонентский номер +7******** (Заявитель), своей собственноручной подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи «МегаФон» и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемыми частями настоящего Договора, а также зоной обслуживания сети связи Оператора. Абонент согласен на получение рекламы при использовании услуг. Договор об оказании услуг связи № GF0162259227 от 09.11.2020 с Заявителем был приложен Обществом и имеется в материалах административного дела. Оригинал Договора с абонентом представлен на обозрение суду, ввиду чего каких-либо оснований сомневаться в надлежащем характере представленного доказательства у суда не имеется.

То есть, абонент с даты заключения договора - 09.11.2020 и далее (на весь период пользования услугами связи Оператора и действия договора об оказании услуг связи) выразил согласие на получение рекламы. Иное, то есть отказ от получения рекламы, не было указано абонентом ни при заключении договора, ни в дальнейшем при использовании услуг связи.

Договор оказания услуг с абонентом по номеру +7******** является действующим, заключен на неопределенный срок. Условия оказания услуг ПАО «МегаФон» (далее - Условия) размещены на официальном сайте Оператора по ссылке: https://moscow.megafon.ru/corporate/help/term.

В соответствии с п. 14.14.2 Условий, подписывая договор, Абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг.

В соответствии с п. 14.16 Условий, Абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети связи Оператора, следующими способами: путем предоставления Оператору соответствующего письменного уведомления; путем проставления отметки в специальной графе «не согласен» в информационной карте; путем совершения определенных Оператором конклюдентных действий с использованием Идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать Абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности Оператора.

Используемая ПАО «МегаФон» форма получения согласия абонента на получение рекламы была предметом оценки при рассмотрении дел судами различных инстанций и признана надлежащей (Определение Верховного Суда РФ №309-КГ17-22298 от 12.02.2018 по делу №А60-63378/2016, от 30.05.2022 № 305-ЭС22-10148).

Таким образом, согласие от абонента на получение рекламы на абонентский номер +7******** имеется у ПАО «МегаФон»: оно выражено абонентом при заключении договора оказания услуг связи и распространяется на весь срок действия договора.

С учетом добросовестности сторон договора, которая презюмируется у участников гражданских правоотношений, а также необходимой степени заботливости и осмотрительности абонент должен был ознакомиться с содержанием заключаемого им договора, в т.ч. с содержанием п. 14.14.2 Условий.

Согласно ст. 431 ГК РФ, п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 №49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (п.5 ст. 10, п.3 ст.307 ГК РФ). Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Из буквального толкования заключенного сторонами договора прямо следует, что абонент согласился на весь срок действия договора на получение рекламы, в том числе и третьих лиц, а не только услуг оператора связи.

При этом у ПАО «МегаФон» имеется согласие абонента на получение рекламы, под ним есть подпись абонента в договоре, данный факт подтверждается материалами дела и не оспаривается участниками производства по делу (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В договоре от 09.11.2020 в поле инфокарты «Абонент выражает согласие на получение рекламы» не указано, что имеется ввиду только реклама об услугах и продуктах ПАО «МегаФон». Более того, в рамках заключенных договоров между лицами, задействованными в организации смс-рассылки прямо предусмотрено, что получателями рекламных смс-сообщения являются абоненты, которые не отозвали своего согласия на получение рекламы. Очевидно, что при системном сопоставлении документов речь идет об абонентах, которые предоставили свое согласие на получение рекламы при заключении договора и впоследствии его не отозвали.

Антимонопольный орган дал оценку инфокарте без учета конкретного договорного условия - п. 14.14.2 Условий, как если бы его не существовало, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В данном пункте идентифицировано, что согласие касается как объектов рекламирования оператора, так и объектов рекламирования третьих лиц.

Таким образом, подписание абонентом договора об оказании услуг связи от 09.11.2020, содержащего вышеназванные условия, считается его предварительным согласием на получение рекламы. При этом абонентом дано согласие на получение любой рекламы, рекламораспространителем которой является ПАО «МегаФон», независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица.

Более того, указанное обстоятельство полностью соотносится с требованиями действующего законодательства в области связи, а именно п.6 ст. 45 ФЗ «О связи», согласно которому, абонент вправе обратиться к оператору связи с требованием о прекращении передачи на его пользовательское оборудование любых коротких текстовых сообщений с указанием абонентского номера, которые содержатся в таких сообщениях и, от получения которых абонент отказывается. В свою очередь оператор связи обязан прекратить рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи на пользовательское оборудование абонента с абонентского номера, указанного в обращении абонента. Таким образом, требование к оператору связи о прекращении любой рассылки, сообщений рекламы от любых третьих лиц, корреспондирует с тем, что оператор как рекламораспространитель может получать согласие на рассылку рекламы по сетям электросвязи независимо от того, реклама какого рекламодателя распространяется, поскольку согласие дается на распространение по соответствующему каналу электросвязи.

По мнению антимонопольного органа, ни в Условиях, ни в договоре и его регистрационной форме не предусмотрена возможность выразить в явной форме согласие на получение рекламы услуг, предоставляемых третьими лицами. При этом, как настаивает контрольный орган, само подписание абонентом договора, неотъемлемой частью которого являются вышеуказанные Условия, не свидетельствует о его согласии на получение рекламы от третьих лиц, поскольку Заявителем не представлено доказательств ознакомления лица с этими Условиями, кроме наличия подписи Заявителя в Договоре под текстом, выполненным сложным для восприятия мелким шрифтом, а также отсутствием выбора между дачей согласия и несогласия, так как в форме Договора присутствует лишь возможность поставить галочку напротив варианта «не согласен».

Однако, при оценке приведенного довода суд отмечает, что в договоре об оказании услуг связи №GF0162259227 от 09/11/2020 (инфокарте) указано дословно следующее: «Я абонент подтверждаю, что я надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи «МегаФон»... являющимися неотъемлемыми частями настоящего Договора...».

Таким образом, данный довод признается судом ошибочным.

Ответчик в обоснование своей позиции указывает, что Оператор должен получить дополнительное согласие на получение рекламы: «Системное толкование пунктов Условий и Оферты указывает на необходимость получение дополнительного согласия на получение рекламы в случае, когда оператор является рекламораспространителем и осуществляет рассылку рекламных сообщений третьих лиц.

Абонентом дано согласие на получение любой рекламы, рекламораспространителем которой является ПАО «МегаФон», независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица. Таким образом, по мнению суда, ПАО «МегаФон» было получено согласие абонента на получение рекламы, в том числе от иных лиц, в связи с чем отсутствуют основания для признания общества нарушившим ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе».

УФАС по г. Москве делает вывод о том, что Оператору необходимо получить дополнительное согласие абонента на получение рекламы третьих лиц. Ответчик фактически возлагает на ПАО «МегаФон» дополнительные, не установленные действующим законодательством обязанности, что является недопустимым и не свидетельствует о возможности привлечения заявителя к административной ответственности за допущенное нарушение.

При этом у ПАО «МегаФон» имеется согласие абонента на получение рекламы, под ним есть подпись абонента в договоре.

Таким образом, довод УФАС о том, что «В указанных спорах у абонента имелся выбор в виде возможности поставить галочку не только в графе несогласия с получением рекламной информации, но и в графе согласия, что в настоящем деле отсутствует» не соответствует действительности и подлежит отклонению.

Приведенные административным органом ссылки на судебные акты по делу № А40-210594/2021 отклоняются судом, поскольку упомянутые судебные акты касаются констатации факта распространения ненадлежащей рекламы в адрес абонента всеми участвующими в таком распространении лицами, однако не устанавливают состав административного правонарушения в отношении каждого такого лица. Выводов о виновности ПАО «МегаФон» в распространении ненадлежащей рекламы и, как следствие, указания на состав административного правонарушения в его действиях упомянутые судебные акты не содержат.

Учитывая изложенное выводы антимонопольного органа не основаны на фактических обстоятельствах дела, не соответствуют положениям законодательства о рекламе, так как имеет место наличие согласия абонента при оформлении договора об оказании услуг связи.

В соответствии с п.п. 1, 2 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, а также имеющихся в материалах дела доказательств суд приходит к выводу о том, что ответчиком не доказан факт совершения обществом административного правонарушения, в связи с чем, суд приходит к выводу об отсутствии состава административного правонарушения, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В связи с чем постановление от 06.10.2021 г. №077/04/14.3-17157/2021 по делу об административном правонарушении является незаконным и подлежит отмене.

В соответствиях ч. 2 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным и отменить постановление УФАС России по г. Москве от 06.10.2021 г. №077/04/14.3-17157/2021.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.В. Сизова