АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-10134/2024

19 сентября 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения объявлена 05.09.2024.

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Осокиной Н.Н. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смирновой М.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Аптечная сеть «Омское лекарство» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 644050, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, 

<

...>) о признании недействительными решения №55/07/3-465/2024 от 21.05.2024 и предписания №055/07/3-465/2024 от 21.05.2024,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства здравоохранения Омской области, общества с ограниченной ответственностью «Ньюартфарма» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 08.08.2019, ИНН: 

<

***>, 105005, 

<

...>, эт. 4 ком 154),

при участии в судебном заседании

от акционерного общества «Аптечная сеть «Омское лекарство» – ФИО1 по доверенности от 02.07.2024, паспорт, диплом, ФИО2 по доверенности от 01.01.2024, паспорт, диплом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО3 по доверенности от 09.01.2024 сроком действия до 31.12.2024, удостоверение, диплом,

от Министерства здравоохранения Омской области – ФИО4 по доверенности от 19.07.2024, удостоверение, диплом,

установил:

акционерное общество «Аптечная сеть «Омское лекарство» (далее – АО «АС «Омское лекарство», Общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения №55/07/3-465/2024 от 21.05.2024 и предписания №055/07/3-465/2024 от 21.05.2024.

Определением судьи 19.06.2024 заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-10134/2024, назначено предварительное судебное заседание, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство здравоохранения Омской области (далее – Министерство), общество с ограниченной ответственностью «Ньюартфарма» (далее – ООО «Ньюартфарма»); определением Арбитражного суда Омской области от 04.07.2024 дело назначено к судебному разбирательству.

Мотивируя заявленное требование, Общество указало, что в рассматриваемом случае у заказчика отсутствовали основания для указания в аукционной документации при наименовании закупаемого лекарственного препарата «Арфлейда» слов «или эквивалент», что установлено подпунктом «в» пункта 3 части 6.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках), поскольку закупка проводилась в рамках государственного контракта, заключенного с Министерством здравоохранения Омской области. Кроме этого, заявитель указал, что у УФАС по Омской области отсутствовали основания для рассмотрения жалобы ООО «Ньюартфарма», поскольку указанное общество не являлось участником закупки, доказательства нарушения своих прав не представило.

В представленных отзыве на заявление и письменных пояснениях по делу антимонопольный орган возражал против удовлетворения заявленного требования.

Министерство в материалы дела представило письменный отзыв на заявление, в котором указало, что лекарственный препарат «Арфлейда» имеет МНН «пембролизумаб», что соответствует наименованию лекарственного препарата для медицинского применения, указанного в государственном контракте №241002, и мог быть использован для нужд Министерства.

В ходе судебного разбирательства представители АО «АС «Омское лекарство» поддержали заявленные требования, представитель Управления поддержала доводы, изложенные в отзыве и оспариваемом решении, просил отказать Обществу в удовлетворении заявленного требования, представитель Министерством здравоохранения Омской области.  поддержала доводы, изложенные в письменном отзыве.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

На официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт ЕИС) 06.05.2024 АО «АС «Омское лекарство» размещено извещение и документация о проведении аукциона на поставку лекарственного препарата «Арфлейда» для нужд Министерством здравоохранения Омской области.

Согласно извещению № 32413575629 и документации о проведении аукциона заявки на участие в закупке принимались с 06.04.2024 до 14.05.2024 07:00 (время московское). Дата рассмотрения первых частей заявок - 14.05.2024. Дата проведения аукциона - 20.05.2024. Начальная (максимальная) цена договора 29 833 155,00 руб., в т.ч. НДС.

В соответствии с протоколом от 14.05.2024 № 3080087-1 рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на участие в закупке поступила одна заявка, по результатам рассмотрения которой участник был допущен к участию в аукционе.

Из протокола от 16.05.2024 № 3080087-2 рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, следует, что закупка признана несостоявшейся, общество с ограниченной ответственностью «Сибирский лекарь» допущено к участию и признано победителем аукциона.

Уведомлением Омского УФАС России от 14.05.2024 № АБ/2631/24 аукцион приостановлен.

В Омское УФАС России 14.05.2024 (вх. № 4326-ЭП/24 от 14.05.2024) поступила жалоба ООО «Ньюартфарма» на действия заказчика, поскольку в документации о закупке в нарушение требований пункта 2 части 1, пункта 3 части 6 статьи 3 Закона о закупках, подпункта 4 пункта 4 статьи 47 Положения о закупках товаров, работ, услуг, АО «АС «Омское лекарство» указано конкретное торговое наименование закупаемого лекарственного препарата «Арфлейда» без использования слов «или эквивалента».

По итогам рассмотрения жалобы Управлением 21.05.2024 принято решение № 055/07/3-465/2024 о признании жалобы ООО «Ньюартфарма» обоснованной, заказчику 21.05.2024 выдано предписание № 055/07/3-465/2024 об аннулировании аукциона.

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод антимонопольного органа о нарушении АО «АС «Омское лекарство» положений пункта 2 части 1, части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, выразившимся в том, что Общество объявило закупку на поставку лекарственного препарата с торговым наименованием «Арфлейда» без возможности поставки эквивалента, тем самым, исключив, возможность поставки лекарственного препарата с другим торговым наименованием, но с таким же МНН (пембролизумаб), как это предусмотрено государственным контрактом.

При этом, заказчиком в материалы дела № 055/07/3-465/2024 не представлено обоснования невозможности поставки лекарственных средств с МНН пембролизумаб с другим торговым наименованием, как и доказательств того, что при исполнении вышеуказанного государственного контракта Общество обязано обеспечивать граждан именно лекарственным препаратом с торговым наименованием «Арфлейда».

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа и выданным на его основании предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, заслушав представителей лиц, участвующих  в деле, суд находит требование заявителя подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Основанием для признания ненормативного акта недействительным, каким в данном случае являются оспариваемые решение и предписание, исходя из положений частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ, является установление судом совокупности двух обстоятельств: несоответствие этого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Судом установлено, что 02.01.2024 между Министерством здравоохранения Омской области и АО «АС «Омское лекарство» заключен государственный контракт №241002, согласно пункту 1.1 которого исполнитель (АО «АС «Омское лекарство») обязуется по заданию заказчика (Министерства здравоохранения Омской области) оказать услуги по организации обеспечения граждан лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения, в соответствии с перечнем групп населения и категорий заболеваний, при амбулаторном лечении которых лекарственные препараты и изделия медицинского назначения отпускаются по рецептам врачей бесплатно и с 50-процентной скидкой, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июля 1994 №890 «О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения», а заказчик (Министерство здравоохранения Омской области) обязуется принять оказанные услуги и оплатить в соответствии с данным контрактом.

В соответствии с пунктом 1.2 государственного контракта от 02.01.2024 № 241002 услуги по данному контракту оказываются исполнителем (АО «Аптечная сеть «Омское лекарство») в объеме, определенном техническим заданием на оказание услуг (приложение № 1 к государственному контракту).

Из приложения № 1 к государственному контракту от 02.01.2024 № 241002 следует, что в перечень лекарственных препаратов, медицинских изделий и специализированных продуктов лечебного питания, включенных в услугу, входит, в том числе лекарственный препарат с МНН пембролизумаб - концентрат для приготовления раствора для инфузий 25 мг/мл - 4 мл № 1 (пункт 1194).

В целях исполнения указанного государственного контракта Общество объявило закупку на поставку лекарственного препарата с торговым наименованием «Арфлейда».

В соответствии с извещением о проведении аукциона предметом договора является поставка лекарственного препарата с торговым наименованием «Арфлейда» для нужд Министерства здравоохранения Омской области для обеспечения граждан, имеющих право получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, 250 упаковок (Приложение №1 к Извещению).

Также в извещении о проведении аукциона указано, что товар должен иметь упаковку, отвечающую требованиям действующего законодательства Российской Федерации, а также обеспечивающую сохранность товара при его транспортировке и хранении.

Аналогичные положения установлены приложении № 1 к документации о проведении аукциона.

В частности, в приложении № 1 к извещению о проведении аукциона указано, что закупается лекарственный препарат с торговым наименованием «Арфлейда», с характеристикой - концентрат для приготовления раствора для инфузий 25 мг/мл / 4 мл, в количестве 250 упаковок.

Согласно пункту 1 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Части 8, 9, 10 статьи 4 Закона о закупках устанавливают требования к содержанию извещения и закупочной документации. Согласно указанным нормам в закупочной документации должно содержаться описание предмета закупки в соответствии с установленными в части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 6.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ установлены правила описания заказчиком предмета закупки в документации о конкурентной закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам, при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

При использовании при описании объекта закупки товарного знака закон обязывает использовать слова «или эквивалент», за исключением предусмотренных пунктом 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках случаев.

В частности, в соответствии с подпунктом «в» пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак слова «(или эквивалент)» не используются при закупках  товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, исходя из положений подпункта «в» пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках, суд пришел к выводу о том, что АО «АС «Омское лекарство» вправе было указать при описании предмета закупки конкретный товарный знак, в данном случае - лекарственный препарат с торговым наименованием «Арфлейда», без указания слов «или эквивалент».

Выводы антимонопольного органа об обратном основаны на неверном толковании положений указанной нормы Закона № 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу об отсутствии в действиях АО «АС «Омское лекарство» нарушений пункта 2 части 1, пункта 3 части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Также суд признает правильным довод АО «АС «Омское лекарство» об отсутствии у антимонопольного органа оснований для рассмотрения жалобы ООО «Ньюартфарма» по существу.

Так, в соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

В силу статьи 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ действия или бездействие заказчика обжалуются в антимонопольный орган в том числе по основанию проведения закупки с нарушением требований настоящего Закона.

В указанной норме перечислены основания обжалования действий заказчика в административном порядке, которые соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника.

При этом в соответствии с частью 11 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем в названной норме ограничен.

Судом установлено, что ООО «Ньюартфарма» не подавало заявку на участие в рассматриваемой закупке, не обращалось за разъяснением документации о закупке, то есть не являлось участником закупки, не было зарегистрировано на электронной торговой площадке, не являлось членом саморегулируемой организации, а, следовательно, не могло принимать участие в закупке, доказательства нарушения своих прав при проведении закупки ООО «Ньюартфарма» не представило.

Суд счел недоказанным наличие действительной заинтересованности ООО «Ньюартфарма» в проверяемой закупке.

При таких обстоятельствах, ООО «Ньюартфарма» не относится к предусмотренной частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ категории лиц, права и законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов, как следствие, Управление не имело правовых оснований для рассмотрения жалобы по существу и принятия решения.

Вместе тем, довод заявителя, озвученный в судебном заседании, о  том, что ООО «Ньюартфарма», поступившая в Омское УФАС России, не была подписаны, судом отклоняется, как опровергающийся материалами дела.

С учетом изложенного суд, пришел к выводу о том, что решение Управления и выданное на его основании предписание  не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы Общества, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение требования заявителя.

В связи с удовлетворением требования заявителя бремя несении судебных расходов возлагается на Управление.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170 и 201 АПК РФ, суд

решил:

требование акционерного общества «Аптечная сеть «Омское лекарство» удовлетворить.

Признать решение №55/07/3-465/2024 от 21.05.2024 и предписание №055/07/3-465/2024 от 21.05.2024 Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в пользу акционерного общества «Аптечная сеть «Омское лекарство» 6000 рублей судебных расходов.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья                                                                                                          Н.Н. Осокина