АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А36-9469/2016

г.Калуга

27 ноября 2017г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2017г. 

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2017г. 

Арбитражный суд Центрального округа в составе: 

председательствующего судьи                    Николаевой Н.Н. 

судей                                                             Бессоновой Е.В.

                                                                      ФИО1

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (пл.Плеханова, д.1, 

<

...>) – ФИО2 доверенность от  31.08.2017 №4943-02, ФИО3 доверенность от 24.10.2017 №28;

от общества с ограниченной ответственностью "Медицинские изделия" (ИНН 

<

***>, проспект Богатырский, д.7, Литер Б, помещение 16-Н, 

<

...>) –ФИО4 доверенность от 01.06.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Медицинские комплексные технологии" (ИНН 

<

***>, ул.В.Петушкова, д.27, кв.131, 

<

...>) – не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Имплант Сервис М" (ИНН 

<

***>, ул.Рабочая, д.46, корп.1, Западный микрорайон, Домодедово, 142003) – не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

от Управления здравоохранения Липецкой области (ул.Зегеля, д.6, 

<

...>) – не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.05.2017 (судья Хорошилов А.А.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 (судьи Семенюта Е.А., Миронцева Н.Д., Донцова П.В.) по делу № А36-9469/2016, суд 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Медицинские изделия» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Липецкое УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения комиссии Липецкого УФАС России от 30.06.2016 по делу № 20 о признании в действиях ООО «Медицинские изделия» (ИНН 

<

***>), ООО «Имплант Сервис М» (ИНН 

<

***>), ООО «Медицинские комплексные технологии» (ИНН 

<

***>) нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в сговоре участников при проведении аукциона в электронной форме № 0146200000915000357 на предмет заключения государственного контракта на поставку инкубаторов для новорожденных, проведения наладки, ввода в эксплуатацию, гарантийного обслуживания, обучения работе с ним. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии», Управление здравоохранения Липецкой области. 

Решением суда первой инстанции от 17.05.2017, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017, в удовлетворении заявления отказано.

Ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, указывая на достаточность представленных суду доказательств наличия устного соглашения ООО «Медицинские изделия», ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии»  о достижении победы на торгах по конкретной известной модели «Таран» заранее определенному участнику - ООО «Медицинские изделия», что и было реализовано в данной процедуре, приведя к нарушению конкуренции.

В судебном заседании представители антимонопольного органа поддержали доводы кассационной жалобы и дополнения к ней.

Представитель Общества «Медицинские изделия» возражал против доводов кассационной жалобы, настаивая на отсутствии доказательств участия Общества в сговоре на торгах.

Иные участвующие в деле лица представителей в судебное заседание не направили, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) кассационная жалоба рассматривается в отсутствие неявившихся лиц. 

Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов кассационной жалобы, выслушав представителя Липецкого УФАС России, кассационная коллегия полагает судебные акты первой и апелляционной инстанции подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Управлением здравоохранения Липецкой области был проведен открытый аукцион в электронной форме № 0146200000915000357 в целях заключения государственного контракта на поставку инкубаторов для новорожденных, проведения наладки, ввода в эксплуатацию, гарантийного обслуживания, обучения работе с ним (далее – электронный аукцион). Для участия в электронном аукционе было подано 6 заявок, все из которых допущены к аукциону. 

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 05.10.2015 его победителем признано ООО «Медицинские изделия»; заявки ООО «Медицинские комплексные технологии» и ООО «Имплант Сервис М» признаны не соответствующими аукционной документации. 

Согласно ответу Управления здравоохранения Липецкой области от 20.04.2016 №И27/01-13/09-722 с победителем аукциона ООО «Медицинские изделия» был заключен государственный контракт № 357 от 22.10.2015, который исполнен.

В Федеральную антимонопольную службу России (ФАС России) 19.10.2015 поступило заявление участника электронного аукциона ООО «МаксиМед» о нарушении антимонопольного законодательства и наличии сговора между ООО «Медицинские комплексные технологии» и ООО «Имплант Сервис М» при их участии в электронном аукционе №0146200000915000357. 

ФАС России передало указанную жалобу по подведомственности в Липецкое УФАС России с наделением полномочиями по ее рассмотрению. 

Приказом руководителя Липецкого УФАС России №38 от 22.03.2016, с учетом изменений, внесенных приказом №87 от 02.06.2016 возбуждено дело № 20 по признакам нарушения ООО «Медицинские изделия», ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии», пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и создана комиссия по его рассмотрению. 

По результатам рассмотрения дела №20 комиссия Липецкого УФАС России приняла решение от 30.06.2016 о признании в действиях ООО «Медицинские изделия», ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в сговоре участников при проведении аукциона в электронной форме №0146200000915000357 на предмет заключения государственного контракта на поставку инкубаторов для новорожденных, проведения наладки, ввода в эксплуатацию, гарантийного обслуживания, обучения работе с ним, что привело к поддержанию цены на аукционе (п.1 решения),  и  передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дел об административных правонарушениях (п.2 решения). 

Не согласившись с принятым решением, ООО «Медицинские изделия» обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с требованием о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявленное требование, арбитражный суд области и апелляционной инстанции исходили из отсутствия объективных доказательств (документов), достоверно и бесспорно свидетельствующих о наличии картельного сговора (письменной или устной договоренности с целью поддержания цены на аукционе в интересах победителя) между ООО «Медицинские изделия», ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии» в представленных суду материалах антимонопольного дела, в связи с чем оспариваемое решение было признано противоречащим нормам действующего законодательства и нарушающим права Общества в сфере предпринимательской деятельности. 

Суды пришли к выводу, что

- документально не подтвержденные доводы антимонопольного органа о договоренности между ООО «Имплант Сервис М» и ООО «Медицинские комплексные технологии» не имеют никакого отношения к победителю аукциона ООО «Медицинские изделия» и не подтверждают взаимосвязь между их поведением на аукционе и поведением победителя (лист 9 решения)

- на момент проведения аукциона в электронной форме всем его участникам присвоены порядковые номера, которые не позволяли их идентифицировать; каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении конфиденциальности сведений об участниках размещения заказа при проведении электронного аукциона антимонопольным органом не представлено (лист 9-10 решения);

- снижение начальной цены являлось целевым правомерным поведением участников, поскольку имело целью приобретение  услуг для государственных нужд по минимально низкой цене;

- отсутствуют доказательства взаимозависимости (аффилированности) между ООО «Медицинские изделия» и другими его участниками электронного аукциона ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии».

- выход на единую электронную торговую площадку с одного и того же IP-адреса, не является безусловным доказательством подачи заявок с одного компьютера и наличия в связи с этим соглашения между участниками.

Те же выводы содержатся в апелляционном постановлении.

Между тем, выводы суда не соответствуют материалам дела и представленным доказательствам.

Для определения круга значимых для дела обстоятельств суду необходимо было обратиться к положениям статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон  №135-ФЗ), нарушение содержащегося в которой запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения, вменено в вину ООО «Медицинские изделия», ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии». 

В соответствии с частью 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции»  признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). 

Таким образом, характерными признаками участников картеля является то, что указанные лица - хозяйствующие субъекты-конкуренты; действуют на одном товарном рынке.

Соответственно, для доказывания картели на торгах при участии в них, как добросовестных участников, так и участников сговора, возникает необходимость четкого определения круга лиц, объединенных единым сговором.

Поскольку прямые документальные доказательства такого сговора, как правило, отсутствуют, единственным способом доказывания является выявление через систему, совокупность косвенных доказательств, единой цели участников сговора и возможности ее реализации.

Далее антимонопольному органу необходимо доказать реализацию модели, выработанной в результате сговора. Доказывание этой части нарушения антимонопольного законодательства заключается в описании поведения непосредственно на торгах,  которое, как правило, отличается нелогичностью, необусловленностью действий участников реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого их них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов. Эта модель сравнивается с поведением добросовестных участников, выявляется достижение промежуточных целей участников картели, например, в виде введения в заблуждение добросовестных участников торгов, т.е. анализируется ход процедуры и ее промежуточные и итоговые результаты.

Конкретный пример сравнивается с моделью, демонстрирующей добросовестное поведение всех участников торгов, т.е. анализируются доказательства каждое в отдельности и совокупности.

И, наконец, применительно к торгам (в данном случае - аукционам по Закону №44-ФЗ) антимонопольный орган должен доказать последствия сговора, указанные в части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции»- результат, к которому стремятся участники картеля, а именно: победа на торгах заранее выбранному лицу по наиболее выгодным условиям.

Решение антимонопольного органа, содержащее указанное выше описание и анализ системы доказательств, не может быть признано незаконным только потому, что сами по себе какие-либо отдельные доказательства представляются суду неинформативными или не имеющими отношения к процедуре торгов.

В статье 45.1 Закона о защите конкуренции определены понятие, доказательств, принципы доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства и приведен неисчерпывающий перечень доказательств: под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1); в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3); письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Названные правила соответствуют положениям АПК РФ о доказательствах и доказывании.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с частью 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Указанное правило требует комплексного подхода к оценке доказательств с учетом особенностей предмета спора.

На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного согласованного поведения,  указал Высший Арбитражный Суд в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»: арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей (аналогичные подходы изложены в пункте  9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Для этого суд должен оценить полноту сбора доказательств, их  «весомость» как в отдельности, так и в совокупности.

Учитывая, что  особенность таких соглашений заключается в том, что планы поведения участников картельного соглашения  при проведении закупок вряд ли найдут свое отражение на бумажном или ином носителе, по такой категории дел прямые доказательства сговора, как правило, отсутствуют, на первый план выходит анализ косвенных доказательств, который включает в себя и оценку поведения участников торгов в совокупности, предполагая, что каждый участник торгов, принимая участие в аукционных мероприятиях, предполагает победу в торгах и имеет реальные возможности на исполнение предполагаемого контракта. 

Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

 Указанное судом первой и второй инстанции не учтено.

Решение антимонопольного органа, как следует из его текста, содержит исследование по трем выше названным позициям методики доказывания:

- совокупность косвенных доказательств сговора (заинтересованных субъектов, деловой цели сговора, наличие потенциальных возможностей и разработка модели под эти возможности)

- описание поведения участников сговора (реализация модели действиями во время торгов)

- достижение результатов (результаты аукциона).

В качестве блока доказательств по первому вопросу на листе 8 решения антимонопольный орган указывает на разумную деловую цель участия в торгах, которая определяется экономической возможностью предложить товар заказчику по реальной для каждого конкретного лица цене, ниже которой такое предложение не разумно, т.е. об отсутствии объективной обусловленности подачи ценовых предложений по явно заниженной цене.

На листе 10-11 антимонопольный орган анализирует, какие условия аукциона давали возможность, тем не менее, создать видимость того, что кто-либо из торгующихся на электронной площадке действует добросовестно - условия аукционной документации о предоставлении преференций поставщикам товаров производства России, Белоруссии, Казахстана и Киргизии в размере 15%, соответственно возможности понижать цену без риска,  в случае предложения к поставке товаров указанного происхождения в соответствии с приказом Минэкономразвития РФ от 25.03.2015 №155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В решении указано, что потенциальная возможность введения в заблуждение добросовестных участников торгов, полагающих, что реальная возможность торга на существенное снижение цены контракта указанных двух лиц (что не могут себе позволить иные лица) может быть объяснена названным  фактором, реализована – заявки ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии» действительно содержат сведения о возможности предложить товары как российского, так и иностранного происхождения, и эта информация была доступна по итогам опубликования протокола оценки заявок от 29.09.2015 (первых частей), то есть известна всем участникам заранее до аукциона, давала возможность ориентироваться на объяснимость  поведения двух участников.  

Изложенное не получило оценки судов.

Выводы суда в этой части сводятся к отсутствию доказательств взаимозависимости (аффилированности) между ООО «Медицинские изделия» и другими его участниками электронного аукциона ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии», однако изложенное не является существенным признаком для выявления антиконкуретного соглашения, наоборот, как указано выше, подобные субъекты в реальных рыночных процедурах являются конкурентами, и их объединение происходит вопреки добросовестной деловой цели победить на торгах, что объяснимо лишь одним обстоятельством – объединением усилий в целях исключения возможностей участников, действующих добросовестно единолично, существенно повлиять на ход и результат торгов. 

Не были предметом оценки суда и доказательства, на которых указано на листах 12-14 решения антимонопольного органа:

- выход трех Обществ на электронную площадку с подачей заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса 185.6.124.123, который используется ООО «Центр тендерной поддержки», в то время как в договорных отношениях с указанным лицом состоит лишь Общество «Медицинские комплексные технологии», т.е. использование единой инфраструктуры; комплекс доказательств, имеющихся в материалах дела в составе копий материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, исключающих возможность использования этого адреса вне обьединения воли трех участников торгов;

- осведомленность ООО «Имплант-Сервис», ООО «Медицинские комплексные технологии» о том, что вторые части их заявок будут отклонены, вытекающая из того, что данные лица являются профессиональными участниками торгов (реестр аукционов с их участием приведен в решении), что исключает фактор «случайности» и совпадений в неукомплектовании заявки элементарными требуемыми документами (ИНН и декларацию и документа о соответствии участника требованиям, установленным докуменатцией об аукционе, копии регистрационного удостоверения Минздрава)

- отсутствие при этом рационального объяснения расходов по внесению обеспечения на участие в аукционе. 

По второму «блоку» доказательств  арбитражными судами первой и апелляционной инстанции не дана правовая оценка ходу реализации группового поведения на аукционе,  описание и анализ которого содержатся в решении антимонопольного органа.

Для оценки совокупности доказательств по указанному вопросу приведены, как следует из решения антимонопольного органа, ссылки на нормативные  положения - статью 68 Закона №44-ФЗ и регламент электронной площадки проведения аукциона «Сбербанк-АСТ», сведения о котором общедоступны. 

Указанные положения требовали изучения, поскольку позволяют установить, какие правила проведения аукциона использованы участниками картели  в разработке согласованной модели действий каждого из них на определенном промежутке времени проведения аукциона и соотнести с ними фактические обстоятельства дела.

Эти правила свидетельствуют, что в случае, если в течение десяти минут с момента приема текущего лучшего предложения о цене контракта не было подано ни одного предложения о цене контракта, производится автоматическое завершение аукциона. При этом фиксируется лучшее предложение о цене контракта (первое место). Далее в течение десяти минут с момента завершения электронного аукциона любой участник электронного аукциона (кроме победителя первого этапа) вправе подать предложение о цене контракта независимо от шага аукциона, которое не ниже, чем текущее лучшее зафиксированное предложение о цене контракта. По итогам определяется второе место).

Так, в решении описано проведение аукциона (лист 6), в дополнении к кассационной жалобе антимонопольный орган приводит более подробные сведения из реестра ценовых предложений (том 2 л.д.44), имеющегося в материалах дела:

Начальная (максимальная) цена контракта составила 76 160 475,83 руб. 

Аукцион проводился 02.10.2015 с 13 ч. 10 мин. 00 сек. по 13 ч. 21 мин. 56 сек. (11 минут).

В аукционе (на первом этапе) приняло участие трое участников. 

Первое предложение о снижении цены на 5% поступило от ООО «Имплант Сервис М», далее аналогичное предложение ООО «Медицинские комплексные технологии». 

С 13.ч 10 мин. 05 сек. по 13 ч. 11 мин. 56 сек. (то есть в течение 2 мин) указанные участники снижали цену контракта до 26 656 166,56 руб. и 30 464 190,35 руб. (на 65% и 60% соответственно).  Третьим участником на этом этапе  был ООО «МедИмпорт», который в 13 ч. 10 мин. 50 сек. поступило предложение со снижением цены на 20 % (предложение цены составило 71 971 649,66 руб.). В 13 ч. 21 мин. 56 сек. аукцион закончился. Текущим лучшим предложением в результате ранжирования на этом этапе считается предложение цены 26 656 166,56 руб. 

Указанный этап характеризуется скоротечностью, благодаря которой двое из участников, поочередно торгуясь, стремительно «сбили» цену контракта, что охарактеризовано антимонопольным органом, как не реальные с экономической точки зрения ценовые предложения, свидетельствующие об отсутствии добросовестной деловой цели такого торга (лист 14 решения). Антимонопольный орган указывает и на то, что для реализации модели этого этапа необходимо соглашение как минимум двух лиц, поскольку самостоятельно участник аукциона не может улучшить свое предложение ниже собственного предложения в пределах «шага» аукциона.

Отсутствие деловой цели также объясняется осведомленностью таких участников о пороках документов, которые позволяют им не выиграть аукцион (в отсутствие таких целей) на этапе оценки вторых частей заявок, а следовательно, избежать ответственности за отказ от заключения контракта путем внесения в реестр недобросовестных поставщиков, а следовательно, прогнозируемым ими понижении цены без риска. 

Этот этап, как указывает антимонопольный орган, позволяет, введя в заблуждение (резко понижающие цену участники восприняты, как добросовестные участники ввиду предложения в заявках товаров российского происхождения), вынудить ряд участников выбыть из конкурентной борьбы, выявить   реального конкурента - ООО «МедИмпорт», его экономические обоснованное ценовое предложение, преодолеть которое он не может (снижение цены на 20%). 

  Как следует из регламента площадки, на указанной стадии определяется победитель аукциона. Таковым стали ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии», которые улучшили собственные предложения, конечный результат которых не смогло перекрыть добросовестно конкурентное им ценовое предложение  ООО «МедИмпорт», которые, соответственно, в результате ранжирования, заняли первое и второе место.

Тем самым достигнут промежуточный результат, требуемый для реализации второй части модели сговора на этапе «доторговки» - исключение реального оставшегося конкурента из претендентов на первое место по итогам аукциона.

Нормы статьи 68 Закона №44-ФЗ, и регламент электронной  площадки, на который имеются ссылки в решении антимонопольного органа, содержат правила проведения второй части аукциона - «доторговки», из которых следует, что на этом этапе в добросовестной модели поведения выявляется претендент на второе место для того, чтобы в случае отказа победителя от заключения контракта заключить с ним контракт. 

В решении антимонопольного органа описан ход аукциона и поведение участников и на указанном этапе - этапе доторговки, длящемся 10 минут (в соответствии с частью 12 статьи 68 Закона №44-ФЗ), где поступили следующие предложения: 

- ООО «МаксиМед» в 13 ч. 22 мин. 53 сек. 57 000 000, 00 рублей, 

- ООО НПО «Деост» в 13 ч. 28 мин. 59 сек. 71 000 000, 00 рублей, 

- ООО «МедИмпорт» в 13 ч. 30 мин. 53 сек. 67 000 000, 00 рублей, 

- ООО «Медицинские изделия» в 13 ч. 31 мин. 37 сек. 56 500 000, 00 рублей.

Из хода «доторговки» следует, что добросовестные участники, полагая, что борются лишь за второе место (в их числе и ООО «МедИмпорт», выбывший из претендентов на первое место в результате первого этапа), успели сделать по одному ценовому предложению, которые, однако, преодолены на последней минуте участником, не принимавшим участие в первом этапе, а следовательно, не связанным своими предыдущими ценовыми предложениями, и не ограниченным даже «шагом» аукциона.

Указанным, как следует из объяснений антимонопольного органа, достигнута конечная цель договоренности - в интересах третьего участника выявлен, введен в заблуждение реальный конкурент на первом этапе торгов, иные конкуренты на втором этапе устранены путем незначительного снижения ценового предложения на последней минуте торгов, в итоге обеспечено заключение контракта по максимальной цене за счет введения в заблуждение и выбытие добросовестных участников, которые потенциально, в добросовестной конкурентной борьбе могли существенно «сбить» цену и победить, т.е.ограничение конкуренции с названными последствиями. 

Решение антимонопольного органа содержит сведения и ссылки на документы по этой части доказывания - в протоколе подведения итогов электронного аукциона от 05.10.2015 заявки ООО «Имплант Сервис М», ООО «Медицинские комплексные технологии» были признаны аукционной комиссией не соответствующими требованиям аукционной документации (что соответствует их реальным намерениям), в связи с чем победителем аукциона признано ООО «Медецинские изделия», чье ценовое предложение лишь на 50 000 рублей лучше (57 000 руб.), чем предложение участника, не сумевшего улучшить свое предложение (56 500 руб.),  между заказчиком и обществом 22.10.2015 заключен государственный контракт с минимальной экономией бюджетных средств, что стало возможным в результате ограничения конкуренции («вымывания» конкурентов на торгах). 

В силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении, как не вправе и оценивать доказательства, не исследованные судом первой или апелляционной инстанции.

Таким образом, поскольку решение суда и постановление апелляционной инстанции приняты без анализа доказательственной базы, а кассационный суд, придя к выводу о несоответствии выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, тем не менее, в силу части 2 статьи 287 АПК РФ таких полномочий не имеет,   принятые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ. 

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства, с соблюдением требований статей 65, 71 АПК РФ, дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта с учетом требований статьи 170 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 17.05.2017 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2017 по делу № А369469/2016 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Липецкой области.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                Н.Н. Николаева

 

Судьи                                                                                               Е.В. Бессонова

ФИО1