Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-151354/17-149-1455

г. Москва

20 ноября 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 13 ноября 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 20 ноября 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третьи лица: ЗАО «Сбербанк-АСТ», ООО «Ростовская химическая торговля»

о признании недействительными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 17.04.2017 №120)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 24.10.2017 №03-55)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост» (далее – заявитель, ГБУ «Гормост», Учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России) от 11.07.2017 по делу № 2-57-7867/77-17.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв и материалы антимонопольного дела, указал, что решение и предписание являются законными и обоснованными и не нарушающими права заявителя.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, указанное решение принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «РОСТОВСКАЯ ХИМИЧЕСКАЯ ТОРГОВЛЯ» (победителя аукциона) на действия заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку материалов для капитального ремонта (реестровый номер закупки 0373200557917000091, далее - закупка).

Предметом обжалования в административном порядке явилось бездействие заказчика, выразившееся в ненаправлении обществу уведомления об отказе в принятии банковской гарантии, на стадии заключения контракта.

Московское УФАС России по результатам рассмотрения жалобы приняло решение о признании ее обоснованной, установив в действиях заявителя нарушение ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, выразившееся в ненаправлении победителю аукциона мотивированного уведомления об отказе в принятии банковской гарантии. В связи с чем контрольный орган выдал заказчику обязательное для исполнения предписание, которым обязал его отменить протокол отказа от заключения государственного контракта от 03.07.2017, повторно направить победителю аукциона проект контракта.

Не согласившись с решением и предписанием контрольного органа, ГБУ «Гормост» обратилось в суд с требованием о признании их незаконными. 

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что им соблюдены требования ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе при проведении закупки, поскольку Учреждение опубликовало в единой информационной системе закупок протокол отказа от заключения контракта, в котором указало на несоответствие представленной обществом банковской гарантии требованиям документации. 

В связи с чем ГБУ «Гормост» просит отменить оспариваемые ненормативные правовые акты.

Отказывая в удовлетворении требований ГБУ «Гормост», суд указывает следующее.

Как следует из материалов дела, 04.04.2017 ГБУ «Гормост» опубликовано извещение о проведении названного аукциона.

Протоколом подведения итогов ООО «РОСТОВСКАЯ ХИМИЧЕСКАЯ ТОРГОВЛЯ» признано победителем конкурентной процедуры.

Согласно требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Аналогичное требование содержится и в п. 25.1 Информационной карты аукциона,  в силу которого обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или передачи государственному заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Во исполнение указанных требований ООО «РОСТОВСКАЯ ХИМИЧЕСКАЯ ТОРГОВЛЯ» представлена заказчику банковская гарантия № 9829 от 15.06.2017, выданная АО «РМБ» Банк».

Вместе с тем, Учреждением 03.07.2017 опубликован в единой информационной системе протокол отказа от заключения контракта, мотивированный несоответствием представленной обществом банковской гарантии требованиям документации в части срока ее действия.

Исчерпывающие основания для отказа в принятии заказчиком банковской гарантии установлены частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе. К их числу относится несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки.

Как следует из протокола о признании лица уклонившимся победителю аукциона отказано в заключении контракта в силу непредставления им надлежащего обеспечения исполнения контракта, поскольку срок действия обеспечительного документа не соответствовал требованиям контракта.

Требуемый срок действия банковской гарантии установлен заказчиком в п. 9.1.1. контракта, согласно которому срок надлежащей банковское гарантии должен превышать на 6 месяцев срок действия контракта. Согласно п. 12.1 контракта срок его действия установлен до 29.12.2017. Соответственно, надлежащая банковская гарантия должна действовать до 29.06.2017.

Банковская гарантия № 9829 от 15.06.2017, представленная ООО «РОСТОВСКАЯ ХИМИЧЕСКАЯ ТОРГОВЛЯ», предусматривала срок ее действия лишь до 20.06.2017, т.е. имела меньший срок, установленный документацией.

Московское УФАС России, оценив представленную обществом гарантию на предмет соответствия ее содержания требованиям, установленным аукционной документацией, включая проект государственного контракта, установило, что названная банковская гарантия не соответствовала требованиям контракта по сроку ее действия.

При таких обстоятельствах, поскольку банковская гарантия не соответствовала требованиям, содержащимися в проекте государственного контракта и с которыми согласилось общество, подав заявку на участие в аукционе, Московское УФАС России подтвердило возможность непринятия заказчиком названной банковской гарантии в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем, контрольным органом установлено, что заказчиком не исполнено требование, предусмотренное ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, поскольку доказательств направления обществу уведомления об отказе в принятии банковской гарантии заказчиком не представлено. В связи с чем ГБУ «Гормост» признано нарушившим ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения.

Указанная норма является обеспечительной мерой реализации участником закупки права на предоставление надлежащего обеспечения исполнения контракта или его замену на иной вид, в случае непринятия заказчиком банковской гарантии, поскольку нормами Закона, а также положениями п. 25.1. Документации, предусмотрена диспозитивная возможность обеспечения исполнения контракта -путем внесения денежных средств или предоставлением банковской гарантией. Однако возможность реализации такого права также не является абсолютной и зависит от сроков получения банковской гарантии участником, направления ее заказчику и размещения ее в реестре, поскольку процедура заключения контракта ограничена тринадцатидневным пресекательным сроком в соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе.

При этом протокол отказа от заключения государственного контракта не является тождественным документу, упомянутому в ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, вопреки доводам заявителя.

Буквальное толкование ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод, что информирование поставщика об отказе в принятии заказчиком банковской гарантии осуществляется в письменной форме. В свою очередь, закон не отождествляет такой документ именно с протоколом отказа от заключения контракта, поскольку протокол, как процессуальный документ, представляет собой результат принятого заказчиком решения, которым завершается закупочная процедура и фактически исключается возможность замены обеспечения или устранения его недостатка.

Обязанность заказчика по информированию участника об отказе в принятии банковской гарантии на этапе заключения контракта, предусмотренная ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, установлена законом в целях предоставления возможности участнику закупки заменить ненадлежащее обеспечение или устранить имеющееся несоответствие.

Как показывает хронология событий, проект контракта направлен заказчиком ООО «РОСТОВСКАЯ ХИМИЧЕСКАЯ ТОРГОВЛЯ» 16.06.2017. Таким образом, общество обязано было его подписать и предоставить надлежаще обеспечение до 21.06.2017. Во исполнение указанного требования, участник направил 21.06.2017 ГБУ «Гормост» через электронную торговую площадку подписанный государственный контракт и банковскую гарантию. Однако протоколом отказа от заключения контракта, размещенным в единой информационной системе лишь 03.07.3017, обществу отказано в принятии представленной им банковской гарантии.

Совокупное толкование ч.ч. 2-7 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что максимально возможный срок на заключение государственного контракта составляет 19 дней, а для урегулирования разногласий, связанных с содержанием контракта — 13 дней (что прямо следует из ч. 13 названной статьи закона).

Таким образом, 13-дневный срок, отведенный для подписания участником контракта, и урегулирования возникших разногласий (в частности, возможности направления сторонами протоколов разногласий), является периодом, в рамках которого участник закупки имеет право совершать действия, направленные на заключение контракта, в том числе, замену представленного обеспечения исполнения контракта. В свою очередь, своевременное исполнение заказчиком требования, предусмотренного ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, по уведомлению общества о несоответствии банковской гарантии в пределах указанного 13-дневного срока позволило бы обществу заменить представленное обеспечение или устранить его недостатки.

В контексте ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок в настоящем деле факт размещения заказчиком в единой информационной системе протокола отказа от заключения контракта лишь 03.07.2017 (на 12 день с момента получения заказчиком банковской гарантии) без направления обществу какого-либо мотивированного уведомления о непринятии банковской гарантии свидетельствует о нарушении заказчиком права победителя закупки на замену ненадлежащего обеспечения в пределах срока заключения контракта.

Следует отметить, что протокол отказа от заключения контракта, размещенный в единой информационной системе, является единственным документом, которым заказчик информировал общество о несоответствии банковской гарантии требованиям документации. Иных документов, уведомлений, фиксирующих причины отказа в принятии банковской гарантии, ГБУ «Гормост» обществу не направляло, в единой информационной системе не размещало, что позволяет сделать вывод, что участник был неправомерно лишен возможности предоставить денежные средства на счет заказчика в качестве обеспечения контракта или устранить недостатки в имеющемся обеспечительном документе в результате неправомерных действий заказчика, выразившихся в отсутствии своевременного уведомления об отказе в принятии банковской гарантии.

Также следует отметить, что если принять позицию заявителя о тождественности протокола отказа от заключения контракта и уведомления, предусмотренного ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, то такой протокол подлежал размещению в единой информационной системе до 26.06.2017 - в течение трех рабочих дней в силу упомянутой нормы. 

Также суд отмечает, что заказчиком не исполнена и иная публично-правовая обязанность, возложенная на заказчика Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утвержденных постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 (далее - Правила), обеспечивающая осведомленность участника закупки об отказе в принятии заказчиком обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с указанными Правилами в реестр включаются информация и документы, указанные в ч. 9 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии.

При этом обязанность по включению сведений об отказе в принятии банковской гарантии в силу п. 12 Правил возложена на заказчика. Так, в соответствии с названным пунктом Правил, в случае отказа в принятии банковской гарантии в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления, заказчик обязан сформировать и включить информацию об отказе в реестр. В силу п. 13 Правил уведомление об отказе подписывается усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Таким образом, на заказчика как ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, так и Правилами возложена обязанность по уведомлению лица, предоставившего банковскую гарантию об отказе в ее принятии, которое подлежит направлению участнику и размещению в реестре банковских гарантий.

Как следует из сведений, опубликованных в единой информационной системе закупок, банковская гарантия, представленная обществом, размещена в реестре банковских гарантий 15.06.2017.

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. Аналогичное требование предусмотрено и указанными Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий.

С момента размещения ее в указанном реестре (информация, опубликованная в котором интегрируется с извещением о проведении закупки, что следует из наличия вкладки «Банковские гарантии» под извещением) у заказчика имелась возможность рассмотреть данную банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям Закона о контрактной системе и документации и разместить в реестре мотивированное уведомление об отказе от ее принятия.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, отказ в принятии банковской гарантии не размещен заказчиком в реестре банковских гарантий вопреки требованиям Правил.

Однако, если бы ГБУ «Гормост» рассмотрело банковскую гарантию в течение трех рабочих дней на предмет ее соответствия требования документации, как того требуют Правила, и разместило бы отказ в принятии данной банковской гарантии в реестре до 20.07.2017, то у общества имелась бы возможность заменить ненадлежащее обеспечение до 21.06.2017.

Таким образом, Московское УФАС России обоснованно и правомерно признало действия заявителя, несоответствующими ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, поскольку Учреждением нарушен срок информирования участника о несоответствии обеспечения требованиям документации, а также не представлено доказательств надлежащего уведомления.

Оспариваемое обществом предписание не нарушает права и законные интересы заказчика, поскольку возлагает на него обязанность лишь по повторному направлению победителю закупки проекта контракта, что, в свою очередь, предполагает представление победителем закупки нового обеспечения. В связи с чем оспариваемое предписание не нарушает права заказчика, а направлено на восстановление прав ООО «РОСТОВСКАЯ ХИМИЧЕСКАЯ ТОРГОВЛЯ» и заключение контракта с лицом, предложившим наименьшую цену.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемого решения и предписания. Однако заявителем данные основания не доказаны.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения и предписания отсутствуют, оспариваемое решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений «Гормост» - отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин