ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-21554/2020

г. Саратов

11 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Пузиной Е.В., Степурой С.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области ФИО2, действующей на основании доверенности от 28.12.2020 № 01-03-33-92, представителя общества с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Волгоград» ФИО3, действующего на основании доверенности от 01.01.2021 № юр-13/25, представителя общества с ограниченной ответственностью «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия» ФИО4, действующей на основании доверенности от 26.06.2020 № ВПМ-ДВ-20-005,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме онлайн апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 декабря 2020 года по делу № А12-21554/2020 (судья Пильник С.Г.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Волгоград» (403003, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия» (400006, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «АхтубаГазПроект» (404110, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром газораспределение Волгоград» (далее – ООО «Газпром газораспределение Волгоград», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, Управление, административный орган, антимонопольный орган) от 23.07.2020 и предписания от 23.07.2020 по делу № 034/01/10-500/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

В качестве заинтересованных лиц к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Волгоградская алюминиевая компания-порошковая металлургия» (далее – ООО «Валком-ПМ») и общество с ограниченной ответственностью «АхтубаГазПроект» (далее – ООО «АхтубаГазПроект»).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 17 декабря 2020 года заявленные требования удовлетворены. Решение Волгоградского УФАС России от 23.07.2020 и предписание от 23.07.2020 по делу № 034/01/10-500/2019 о нарушении антимонопольного законодательства признаны незаконными. Распределены расходы по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Волгоградское УФАС России обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ООО «Валком-ПМ» поддерживает доводы апелляционной жалобы Управления по основаниям, изложенным в отзыве, предоставленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

ООО «Газпром газораспределение Волгоград» возражают против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, предоставленном в порядке статьи 262 АПК РФ.

ООО «АхтубаГазПроект» явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статьи 186 АПК РФ, путём направления определения, выполненного в форме электронного документа, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

В соответствии со статьёй 163 АПК РФ в судебном заседании, назначенном на 24 февраля 2021 года на 11 часов 00 минут, объявлен перерыв до 03 марта 2021 года до 14 часов 30 минут.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru) 28 января 2021 года и 24 февраля 2021 года, что подтверждено отчётами о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что между ООО «Валком-ПМ» и ООО «Газпром газораспределение Волгоград» в 2017 году подписан договор транспортировки газа в транзитном потоке по газораспределительным сетям от 04.05.2017 № ВЧ-2-3-1116/17 с применением транзитного тарифа в размере 10,94 руб. (т.5 л.д.93-99).

В 2018 году ООО «Газпром газораспределение Волгоград» в адрес ООО «Валком-ПМ» направлен новый договор транспортировки газа по газораспределительным сетям от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18, по условиям пункта 6.1 которого стоимость транспортировки газа определяется и применяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, исходя из объёма транспортировки газа, дифференцированных тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ГРО и специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа, утверждённых уполномоченными органами (т.2 л.д.28-33).

С января 2018 года ООО «Газпром газораспределение Волгоград» выставляло ООО «Валком-ПМ» к оплате счета-фактуры за транспортировку газа по основному тарифу, который составил 868,29 руб./1000 м3 без НДС.

Не согласившись с новым тарифом по транспортировке газа по договору от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18, ООО «Валком-ПМ» 07 августа 2018 года инициировало судебный спор в Арбитражном суда Волгоградской области об урегулировании разногласий, возникших при заключении указанного договора, в рамках которого выяснялись обстоятельства, связанные с применением тарифа на услуги по транспортировке газа (дело № А12-27107/2018).

Впоследствии постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2019 по делу № А12-27107/2018, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 29.06.2020, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.10.2018 по делу №А12-27107/2018 в обжалуемой части отменено. Пункт 6.1 договора от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18 изложен в следующей редакции: «Применяемый по настоящему договору тариф по услугам по транспортировке газа в транзитном потоке установлен Приказом ФСТ России «Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ОАО «Газпром газораспределение Волгоград» на территории Волгоградской области и составляет 10, 94 руб. за 1000 м3 от объёма поставленного газа». Пункты 6.2 и 6.3 договора от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18 исключены.

В то же время 09 ноября 2018 года в Волгоградское УФАС России поступила жалоба ООО «Валком-ПМ» от 06.11.2018 исх.№ 237 о нарушении ООО «Газпром газораспределение Волгоград» антимонопольного законодательства при применении им тарифа на услуги по транспортировке газа по договору от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18, выразившемся в применении различных методик определения регулируемой платы за транспортировку газа потребителям, находящимся на одной газораспределительной сети (т.2 л.д.133-134).

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган пришёл к выводу, что урегулирование арбитражным судом разногласий, возникших при заключении договора от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18, не свидетельствует о том, что действия ООО «Газпром газораспределение Волгоград» при применении основного тарифа на оказание услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям по указанному договору допустимы в пределах осуществления гражданских прав, а, напротив, свидетельствуют об ущемлении интересов ООО «Валком-ПМ». ООО «Газпром газораспределение Волгоград», направляя договор транспортировки газа по газораспределительным сетям от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18, а также выставляя ООО «Валком-ПМ» счета-фактуры, совершил действия, результатом которых явилось ограничение конкуренции и ущемление интересов ООО «Валком-ПМ».

Решением Волгоградского УФАС России от 23.07.2020 по делу № 034/01/10-500/2019 ООО «Газпром газораспределение Волгоград» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при неправомерном применении основного тарифа на оказание услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям по договору от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18, ущемляющем интересы ООО «Валком-ПМ» (т.1 л.д.15-26).

Кроме того, ООО «Газпром газораспределение Волгоград» выдано предписание по делу № 034/01/10-500/2019 об устранении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, обществу предписано отозвать все счета на оплату услуг по транспортировке газа по основному тарифу по договору от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18 (т.1 л.д.27-28).

Не согласившись с принятым решением и вынесенным предписанием антимонопольного органа, ООО «Газпром газораспределение Волгоград» оспорило их в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия совокупности условий для признания указанных ненормативных актов незаконными. Суд пришёл к выводу, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях ООО «Газпром газораспределение Волгоград» состава нарушения антимонопольного запрета, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно доводам апелляционной жалобы Волгоградского УФАС России выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела. Настаивание ООО «Газпром газораспределение Волгоград» на заключении договора с применением основного тарифа на заранее невыгодных для ООО «Валком-ПМ» условиях, по мнению Управления, следует расценивать как недобросовестные действия газоснабжающей организации. Кроме того, урегулирование разногласий по договору судом не исключает наличия в действиях заявителя (в том числе в будущем) нарушений Закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган считает, что факт злоупотребления ООО «Газпром газораспределение Волгоград» своим доминирующим положением в результате совершения рассматриваемых действий подтверждён материалами настоящего дела. Также, по мнению Управления, является неверным вывод суда первой инстанции о несоответствии оспоренного решения положениям действующего законодательства и нарушении прав и законных интересов заявителя.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Антимонопольный орган  не установил и не описал в оспоренном решении состав правонарушения, которое инкриминировал, ограничившись описанием гражданских правоотношений сторон. Объективная сторона нарушения и вина антимонопольным органом не устанавливались. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, а также разъяснений, данных в пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ненормативные правовые акты, действия (бездействие), решения органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. 

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемом случае суды обеих инстанций пришли к выводу о наличии указанной совокупности нарушений закона и прав заинтересованного лица.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдаёт предписания.

Пунктом 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещённых методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. Сам по себе факт доминирования на рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Правонарушение в сфере антимонопольного законодательства представляет собой административное правонарушение, для констатации совершения которого необходимо установить все элементы состава: объект, объективную сторону, субъект и субъективную сторону (вину). Из пояснений антимонопольного органа, данных на вопросы суда, апелляционный суд установил, что антимонопольный орган не применил указанный алгоритм в данной ситуации, так как не считает вменённое нарушение административным. Описание объективной и субъективной стороны нарушения отсутствует в оспоренном решении антимонопольного органа.  

Согласно части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Из части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции следует, что решение о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства принимается антимонопольным органом при наличии достаточных для такого вывода доказательств.

При рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи (часть 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Квалификация действий лица как нарушающих запрет, предусмотренный, в частности отдельными положениями части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, предполагает доказанность того, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Принимая оспоренное решение от 23.07.2020 по делу № 034/01/10-500/2019 антимонопольный орган пришёл к выводу, что ООО «Газпром газораспределение Волгоград», направляя ООО «Валком-ПМ» договор транспортировки газа от 09.02.2018 № Вч-22-5-410/18 и выставляя ему счета-фактуры, совершил действия, ограничившие конкуренцию и ущемившие интересы ООО «Валком-ПМ», чем нарушило часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведённый в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Апелляционной коллегией установлено, что в оспоренном решении антимонопольного органа отсутствует описание объективной стороны вменённого ООО «Газпром газораспределение Волгоград» нарушения антимонопольного законодательства, а также его вины. Хронология событий, изложенная в данном решении, описанием объективной стороны правонарушения не является.

Вынесение антимонопольным органом решения о признании ООО «Газпром газораспределение Волгоград» нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в отсутствие установленных и доказанных элементов состава данного правонарушения свидетельствует о нарушении Волгоградским УФАС России требований антимонопольного законодательства при вынесении указанного решения, а также прав и интересов ООО «Газпром газораспределение Волгоград».

Поскольку решение Волгоградского УФАС России является незаконным, предписание, вынесенное во исполнение указанного решения, также незаконно.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о несоответствии оспоренных решения и предписания антимонопольного органа законодательству и нарушении прав заявителя и согласно части 2 статьи 201 АПК РФ признал их незаконными.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к несогласию с выводами суда первой инстанции, к повторению утверждений исследованных и правомерно отклонённых арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Ссылка антимонопольного органа на судебную практику (дело № А72-17316/2019) несостоятельна, поскольку в каждом случае арбитражный суд разрешает спор исходя из конкретных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств. В рассматриваемом случае антимонопольным органом не установлены элементы состава, что является существенным и невосполнимым на стадии судебного разбирательства недостатком. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 декабря 2020 года по делу № А12-21554/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                              М.А. Акимова

Судьи                                                                                                             Е.В. Пузина

                                                                                                                        С.М. Степура