АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А45-17036/2018

27 июля 2018 года

г. Новосибирск

Резолютивная часть объявлена в судебном заседании 23.07.2018

Полный текст изготовлен 27.07.2018

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО2, г. Новосибирск 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо: Администрация Егоровского сельсовета Болотнинского района Новосибирской области.

о признании недействительным решения № 08-01-213 от 15.05.2018

в присутствии представителей:

от заявителя: не явился, уведомлен;

от заинтересованного лица: ФИО3, удостоверение, доверенность № СГ/4 от 09.01.2018;  

от третьего лица: ФИО4, паспорт, доверенность от 12.07.2018; 

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (по тексту - заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Новосибирское УФАС России) о признании недействительным решения № 08-01-213 от 15.05.2018.

Определением суда от 02.07.2018 к участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора - Администрация Егоровского сельсовета Болотнинского района Новосибирской области (по тексту – заказчик, третье лицо).

Требования мотивированы тем, что 07.03.2018 Заказчик разместил на портале госзакупок сведения о проведении закупки 0151300036818000005. Предприниматель признан победителем аукциона. 04 мая 2018 года Заказчик разместил уведомление  (протокол) № 1 отказа в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения контракта. Заказчик полагает, что гарантия не соответствует требованиям документации и законодательства, поскольку помимо обязательств по уплате неустоек у принципала имеются обязательства выполнить надлежащим образом обязательства по контракту, а также может возникнуть право требовать возмещения убытков не только в случае расторжения контракта. Отказ Заказчика от заключения контракта, признание ИП ФИО2 уклонившимся от заключения контракта, предприниматель считает не обоснованным и не правомерным. Заявитель полагает, что обжалуемое решение № 08-01-213 от 15.05.2018 не может являться обоснованным, поскольку не основано на законе и представленных в материалы дела доказательствах, банковская гарантия содержит все условия, определенные гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 01.05.2017) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту- Закон о контрактной системе,  ФЗ № 44-ФЗ). При таких обстоятельствах, предприниматель полагает, что Заказчик необоснованно отказался от заключения с ИП ФИО2 контракта, так как предоставленная ИП ФИО2 банковская гарантия соответствует требованиям Аукционной документации, требованиям извещения о проведении электронного аукциона, соответствует требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе. Требованиям проекта контракта гарантия соответствовать не должна, поскольку это не предусмотрено документацией и действующим законодательством. В связи с чем, полагает, что антимонопольным органом не исследованы в должной степени все обстоятельства дела и неправильно применены нормы права. Более подробно доводы изложены в заявлении.

Управление возражало против удовлетворения заявленных требований, при этом указывает, что согласно ч. ч. 3-5 ст. 96 ФЗ № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 ФЗ № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. В случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. При проведении закупки № 0151300036818000005 Заказчиком было установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта. Согласно п. 8.1 Проекта контракта обеспечение исполнения Контракта предусматривается для обеспечения исполнения Подрядчиком его обязательств по Контракту, в том числе таких обязательств, как выполнение Работ надлежащего качества, соблюдение сроков выполнения Работ, оплата неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий Контракта, возмещение ущерба. Представленная гарантия не предусматривала возможность покрытия ущерба и неустойки в случае ненадлежащего исполнения контракта без его расторжения. Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление. 

Третьим лицом отзыв на заявление не представлен, даны устные пояснения представителем в ходе судебного разбирательства. Доводы заявителя считает необоснованными, согласен с вынесенным Управлением решением.

Заявителем явка представителя в судебное заседание не обеспечена, извещен надлежащим образом, уважительность причин неявки не указана, ходатайств к 23.07.2018 года не поступило.

В отсутствии возражений сторон против перехода из предварительного судебного заседания  23.07.2018  в судебное заседание, суд в порядке ст. 137 АПК РФ перешел к судебному разбирательству в судебном заседании. 

Судом также рассмотрен вопрос о наличии оснований для привлечения к участию в деле лица, с которым заключен контракт по результатам аукциона (ООО Строительная компания «Альянс»). Заказчиком сообщено, что контракт находится в стадии исполнения, полагает, что права и интересы подрядчика не нарушаются, данное лицо было участником по аукциону, занявшим второе место по предложению. Антимонопольный орган также не усматривает оснований для привлечения данного лица, поскольку оспаривается не отказ заказчика от заключения, а решение антимонопольного органа по правилам главы 24 АПК РФ.  Суд в порядке ст. 51,184-188 АПК РФ, пришел к выводу об отсутствии правовых основания для привлечения к участию в настоящем деле  подрядчика по контракту, заключенному по результатам торгов, поскольку его права и интересы не затрагиваются настоящим спором с учетом заявленного предмета, а в случае удовлетворения требований заявителя вопросы о последствиях незаконных действий УФАС России и/или заказчика будут рассматриваться между заказчиком и предпринимателем и/или Управлением и заявителем, вопрос о ничтожности контракта  в настоящем споре не ставится. 

Дело рассмотрено по правилу ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии представителя заявителя, извещенного надлежащим образом. 

Суд, исследовав представленные доказательства, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Администрацией Егоровского сельсовета Болотнинского района Новосибирской области в соответствии с нормами действующего законодательства о закупках, в том числе в соответствии с нормами Федерального Закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 года "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (ФЗ № 44-ФЗ) осуществлялась закупка: Закупка № 0151300036818000005; Объект закупки: Реконструкция системы водоснабжения с. Егоровка Болотнинского района Новосибирской области (I этап, 1-я очередь).

 Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя): электронный аукцион; Размер обеспечения исполнения контракта составлял 148 338,63 (руб.).

В соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 25.04.2018 №0151300036818000005-3 победителем электронного аукциона был признан участник № 17 - ИП ФИО2

25.04.2018 в соответствии с ч.2 ст.70 ФЗ №44-ФЗ заказчик направил победителю данного электронного аукциона проект контракта на подписание.

28.04.2018 ИП ФИО2 проект муниципального контракта был подписан и вместе с банковской гарантией направлен на подпись заказчику.

Реестровый номер банковской гарантии: 0J535413101610180001;

Номер банковской гарантии, присвоенный кредитной организацией: 811112;

Дата выдачи банковской гарантии: 28.04.2018;

Банк-Гарант: ООО БАНК «СКИБ»;

Сумма банковской гарантии: 1 112 539,70;

Срок действия банковской гарантии: с 28.04.2018 г. по 31.01.2019 г. включительно.

04.05.2018 заказчик в соответствии с ч.5 ст.45 ФЗ №44-ФЗ рассмотрел представленную банковскую гарантию и установил, что данная банковская гарантия не соответствует требованиям аукционной документации. В соответствии с п.1 ч.6 ст.45 ФЗ №44-ФЗ заказчиком принято решение об отказе в приеме данной банковской гарантии.

На основании изложенного, заказчик в соответствии с ч. 13 ст.70 ФЗ №44-ФЗ признал ИП ФИО2 уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения данного электронного аукциона (протокол №1 от 04.05.2018, размещен в ЕИС 07.05.2018).

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения в УФАС России по НСО с жалобой от 07.05.2018 о признании незаконными действий заказчика, связанными с уклонением от заключения муниципального контракта; обязании Заказчика заключить муниципальный контракт с заявителем.

Решением заинтересованного лица № 08-01-213 от 15.05.2018 жалоба ИП ФИО2 признана необоснованной.

Комиссия Управления ФАС России по НСО пришла к выводу о том, что банковская гарантия обеспечивает не все обязательства, предусмотренные проектом контракта, в частности по убыткам. Обязанность подрядчика по возмещению убытков контрактом предусмотрена не только в случае расторжения контракта. Таким образом, банковская гарантия не соответствует требованиям документации об электронном аукционе.

Предприниматель находит выводы антимонопольного органа не обоснованными по указанным выше основаниям, что явилось основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Суд, рассмотрев доводы сторон, считает решение Управления  обоснованным.

Так, частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию банковской гарантии, а также к перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием. 

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1)   сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом;

2)  обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3)  обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4)  условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5)срок действия банковской гарантии до 31.01.2019 года;

6)отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении;

7)условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии;

8)установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе в постановлении Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года №1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. Неисполнение данных требований в силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с названным Постановление Правительства банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", с учетом обязательного закрепления в банковской гарантии права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В п. 9.2 документации об электронном аукционе установлено, что в случае предоставления обеспечения исполнения контракта участником закупки банковской гарантии заказчики принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

При этом в пунктах 8.1 и 8.9 Проекта контракта, являющегося составляющей частью аукционной документации, указано, что обеспечение исполнения Контракта предусматривается для обеспечения исполнения Подрядчиком его обязательств по Контракту, в том числе таких обязательств, как выполнение Работ надлежащего качества, соблюдение сроков выполнения Работ, оплата неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий Контракта, возмещение ущерба. 

Обеспечение исполнения Контракта не применяется, если участником закупки, с которым заключается Контракт, является государственное или муниципальное казенное учреждение.

Исполнение Контракта обеспечивается предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику. Способ обеспечения исполнения Контракта определяется Подрядчиком самостоятельно 

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сведения, указанные в Законе о контрактной системе. В банковскую гарантию включается условие о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно п. 9.2. документации об электронном аукционе и в пункте 6 статьи 45 ФЗ №44-ФЗ установлено, что, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2)несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Федерального Закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Указанные положения должны рассматриваться в совокупности при квалификации банковской гарантии как надлежащей или ненадлежащей. 

В представленной предпринимателем банковской гарантии предусмотрено право Бенефициара (заказчика) на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование Заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии (п.14 Гарантии).

Согласно п. 4 Гарантии Бенефициар вправе предъявить Гаранту письменное требование об уплате суммы Гарантии или ее части в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения Принципалом обязательств, обеспеченных Гарантией.

Обеспеченные Гарантией обязательства Принципала, как указано выше, перечислены в п. 2 Гарантии.

При этом гарантом не обеспечены обязательства Подрядчика по возмещению убытков (реальный ущерб и упущенная выгода) в полном объёме согласно ст. 15, 393 ГК РФ, условиям контракта, поскольку  обеспечиваются только обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом, тогда как право требовать от подрядчика возмещения убытков и упущенной выгоды в соответствии с условиями контракта и требованиями законодательства возникает у заказчика и без расторжения контракта, а также после его исполнения в рамках гарантийных обязательств. 

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что предпринимателем представлена гарантия несоответствующая требованиям законодательства и нарушений со стороны заказчика не усматривается.

Данные выводы предпринимателем не опровергнуты. 

Указание заявителя на то, что им 27.04.2018 года на электронную почту уполномоченного лица направлялся проект банковской гарантии, и ему было указано только на необходимость изменения подсудности спора, иных замечаний не было, в связи с чем, именно с такими условиями и была предоставлена банковская гарантия, суд считает необоснованным.

Так, на победителя аукциона возложена обязанность представить надлежащую банковскую гарантию, требования к которой четко изложены в статье 45 Закона о контрактной системе и в постановлении Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года №1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также с учетом аукционной документации. Вопрос согласования проекта банковской гарантии на уполномоченный орган для проведения закупки и аукционную комиссию законом не возлагается, полномочия аукционной комиссии заканчиваются на стадии определения победителя аукциона. Процедуру заключения контракта ведет непосредственно уже сам заказчик, в данном случае Администрация в лице его главы. Письмо о согласовании было направлено на адрес электронной почты уполномоченного органа (указан в извещении о проведении аукциона), ФИО5 является членом аукционной комиссии и не вправе была давать какие то рекомендации по оформлению банковской гарантии, тем более после завершения процедуры закупки и определении победителя, когда полномочия аукционной комиссии уже завершены. На адрес непосредственно  Администрации какие-то письма о согласовании условий банковской гарантии не направлялись. Таким образам, со стороны заказчика не было совершено действий, которые могли ввести в заблуждение заявителя. 

Довод заявителя, что заказчиком нарушены правила, установленные п. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в соответствии с которыми последний, в случае отказа принятия банковской гарантии, информирует об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, в письменной форме или в форме электронного документа в срок, не превышающий 3-х рабочих дней с даты ее поступления, суд считает не обоснованными, так как данный срок не является пресекательным, более того, гарантия предоставлена 28.04.2018 года, протокол об отказе в принятии гарантии был издан 04.05.2018 (то есть на 3-и рабочий день с учетом выходных и праздничных дней и рабочей субботы 28.04.2018). В жалобе заявителя, поданной антимонопольному органу 07.05.2018, а также в заявлении в суд предприниматель указывает, что 04.05.2018  им было получено уведомление (протокол) №1 отказ в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения контракта, данная информация размещена 04.05.2018 года, то есть предприниматель узнал об этом своевременно. В связи с чем, нарушений со стороны заказчика в данной части также не имелось, а указанный довод не был заявлен в антимонопольный орган, в связи с чем, им не оценивался.

На основании изложенного нарушений со стороны антимонопольного органа не установлено судом. 

Государственная пошлина относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                             Т.А. Наумова