ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-9782/2015

г. Киров

16 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейМалых Е.Г., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя истца – ФИО3, на основании доверенности от 14.06.2017,

представителя ответчика – ФИО4, на основании доверенности от 10.11.2016,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ринг Премьер Отель»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.03.2017 по делу № А82-9782/2015, принятое судом в составе судьи Бессоновой И.Ю.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ринг Премьер Отель» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Ярнефтехимстрой – 2» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 16 879 733 рублей 00 копеек, 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Ярнефтехимстрой – 2» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Ринг Премьер Отель» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Золотое кольцо» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о взыскании 26 422 602 рублей 07 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ринг Премьер Отель» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с исковым заявлением, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью «Ярнефтехимстрой – 2» (далее - ответчик) о 15 698 427 руб. неотработанного аванса, 1 118 306 руб. 63 коп. и 3 972 642 руб. 43 коп процентов по состоянию на 20.02.2017.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к производству принято встречное исковое заявление ООО «Ярнефтехимстрой – 2» о взыскании 26 778 483 руб. 99 коп. задолженности за выполненные работы (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом).

Заявлением от 17.02.2016 ответчик отказался от исковых требований в части взыскания 182 282 руб. 86 коп.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Золотое кольцо».Решением Арбитражного суда Ярославской области от 07.03.2017 в удовлетворении исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в сумме 9 724 174 руб. 89 коп.  задолженности, 33 804 руб. 55 коп расходов по уплате госпошлины, производство по встречному требованию в сумме 182 282 руб. 86 коп. задолженности прекращено в связи с принятием частичного отказа ответчика от требований.

ООО «Ринг Премьер Отель» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт о взыскании неосновательно полученного аванса по договору в сумме 3 080 291 рубль 168 копеек, во взыскании стоимости выполненных работ по договору подряда отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что в состав актов выполненных работ, предъявленных к оплате заказчику, необоснованно вошли акты от 08.05.2014 №14/12/12-16, на сумму 6 419 323 руб. 69 коп., от 24.04.2014 №14/12/12-15 на сумму  5 351 847 руб. 60 коп, от 24.04.2014 №14/12/12-8-3 на сумму 684 806 руб. 47 коп., от 25.04.2014 №14/12/12-1а на сумму 3 344 853 руб. 78 коп., от 25.04.2014 №14/12/12-1в на сумму 4 020 805 руб. 11 коп., от 08.05.2014 №14/12/12-2а на сумму 5 600 965 руб. 42 коп, всего на сумму 26 422 602 руб. 07 коп. Как указывает истец, в рамках доказывания несогласованных объемов были представлены та же ведомость, те же акты КС-2, оспоренные уже по основаниям превышения объемов и акты КС-2 по выполненным объема согласно ведомости, признанные истцом. Заявитель продолжает настаивать на выполнении объемов строительства соответственно ведомости. Вывод суда по вопросам необоснованности дополнительных видов работ и цен показывает, что доказывание на основе сопоставления цифр в первичных документах строительства связано с арифметическим действием вычитания стоимости объемов признанных  из стоимости объемов, предусмотренных сметой и сопоставлением результата с непризнанными актами по дополнительным объемам. Подрядчик в представленных актах КС-2 прямо ссылается на пункты и разделы сметы по видам работ, превышая объемы. В связи с чем истец предлагает рассмотреть акты КС-2 от 25.04.2014 и от 08.05.2014 в соотношении с ведомостью работ и актами КС-2, принятыми заказчиком в объемах, предусмотренных ведомостью. Заявитель полагает, что позиция суда в отношении дополнительных объемов строительства не может отличаться от позиции суда в отношении дополнительных видов и цен строительных работ, поскольку и то и другое является дополнительными работами. В связи с приведенными расчетами истец полагает, что из суммы взысканного по решению суда 9 824 174 руб. 89 коп. следует вычесть сумму стоимости необоснованно предъявленных подрядчиком к оплате дополнительных объемов 12 805 066 руб. 53 коп., 3 080 291 руб. 168 коп разницы подлежит взысканию в пользу истца. Более подробно доводы и расчеты заявителя в части превышения предъявленных к оплате объемов над предусмотренными договором, приведены в тексте апелляционной жалобы. В ходе судебного заседания представитель заявителя ходатайствовал о назначении по делу судебной экспертизы.

 ООО «Ярнефтехимстрой – 2» в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя мотивированно отклонило, решение суда просило оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

ООО «Золотое кольцо» отзыв на апелляционную жалобу не представило,   явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, 14.12.2012 между истцом (заказчик), третьим лицом (технический заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор генерального подряда №14/12/12 (далее - договор), по условиям которого генподрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить полный комплекс работ, необходимых для строительства и ввода в эксплуатацию - «Объект капитального строительства гостиница Ринг Премьер Отель с инженерными коммуникациями Ярославская область г. Ярославль Кировский р-н, ул. Свободы 55, второй этап строительства - Гостиница на 82 номера», на условиях генерального подряда в полном соответствии с предоставленным техническим заказчиком рабочим проектом, переданного по акту приема передачи рабочего проекта за исключением перечня работ, не выполняемых генподрядчиком, в порядке и сроки, предусмотренные договором, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену. 

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость является твердой и определяется договорной ценой, которая на момент подписания договора определена в соответствии с рабочим проектом и ведомостью договорной цены  и составляет: 420 694 050  руб., в том числе НДС 18%. 

В соответствии с пунктом 3.5 договора оплата производится заказчиком по мере подписания промежуточных актов выполненных работ  в соответствии с утвержденным рабочим проектом и договором на основании представленного генподрядчиком счета. Акты предоставляются ежемесячно до 25 числа. Сумма аванса засчитывается пропорционально сумме выполненных работ по промежуточным актам с удержанием 2% стоимости выполненных работ.

Пунктом 5.2 договора регламентирован порядок приемки выполненных работ, согласно которому в течение 3 рабочих дней с даты получения от генподрядчика актов выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и подписанной сторонами исполнительной документации технический заказчик  проверяет качество, объем работ и при отсутствии замечаний подписывает акты. Заказчик в течение 5 рабочих дней с даты проверки и согласования техническим заказчиком актов, справки, исполнительной документации, подписывает указанные документы.

Дополнительными соглашениями к договору стороны согласовали дополнительные объемы работ, а также их стоимость.

Во исполнение условий заключенного договора подрядчиком выполнена часть согласованных работ, результат работ сдан заказчику, сторонами подписаны акты выполненных работ.

Уведомлениями от 24.04.2014, 25.04.2014, 05.05.2014 ООО «Ярнефтехимстрой-2» направляло заказчику акты выполненных работ и справки о  стоимости выполненных работ и затрат (в том числе, откорректированные).

Письмом от 07.05.2014 ООО «Ярнефтехимстрой-2» отказалось от исполнения договора, сославшись на непредставление заказчиком и техническим заказчиком необходимых для выполнения работ документов, неустранение недостатков проектной документации, отсутствие пересмотра сметной стоимости строительства в связи с ее увеличением из-за изменений, вносимых заказчиком. Уведомление получено ответчиком 08.05.2014.

Уведомлениями от 04.06.2014, 09.06.2014 подрядчик повторно направлял заказчику акты выполненных работ и справки о  стоимости выполненных работ и затрат.

Письмом от 19.06.2014 заказчик известил подрядчика об отказе от подписания актов и справок, указав на непередачу исполнительной документации, на некорректное составление актов (несоответствие ведомости договорной цены, неверное отражение номеров актов и справок), несоблюдение порядка сдачи работ. 

Письмом от 08.07.2014 заказчик уведомил подрядчика об отказе от приемки работ.

Ссылаясь на отсутствие оснований для удержания денежных средств, уплаченных в качестве аванса, истец обратился в суд с настоящим иском.      Указывая на наличие долга по оплате фактически выполненных до отказа от договора работ, ответчик предъявил встречный иск.

Поскольку между сторонами имелись разногласия относительно объемов, качества и стоимости выполненных по договору работ, судом была назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Межрегиональный институт судебных экспертиз и исследований» (эксперты: ФИО5, Адриан С.К.).

Как следует из заключения ООО «Межрегиональный институт судебных экспертиз и исследований» от 01.11.2016 №32, общая стоимость работ, выполненных по актам от 08.05.2014, 24.04.2014, 25.04.2014, составляет 8 268 776 руб. 89 коп., данная стоимость является минимально определенной экспертом с учетом пояснений, данных в судебном заседании 19.01.2017.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Цена договора согласно пункту 3.1 является твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

  Пунктом 6 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов

Поскольку стоимость выполненных подрядчиком в соответствии с проектной документацией объемов работ не превышает установленную договором твердую цену, ссылка истца не отсутствие оснований для оплаты данных работ, не может быть принята. В пределах согласованной цены объемы работ, фактически выполненные на основании проектной документации, в том числе в результате её изменения, не могут являться дополнительными работами.

Кроме того, соответствующие доводы истца о превышении предъявленных к приемке объемов работ над предусмотренными ведомостью, приведены без учета имеющихся в материалах дела дополнительных соглашений к договору и соответствующих ведомостей к ним (т.15, л.д.19-56). Судом первой инстанции правильно указано на то, что истец, ссылаясь на превышение заявленных объемов, о назначении соответствующей экспертизы не ходатайствовал.

Рассмотрев заявленное в суде второй инстанции ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы, апелляционный суд не усматривает оснований для его удовлетворения по следующим причинам.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд апелляционной инстанции признает эти причины уважительными.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы и о приобщении к делу новых доказательств только в том случае, если в удовлетворении таких ходатайств им было отказано судом первой инстанции.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» также указано, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В данном случае, истец в суде первой инстанции не ходатайствовал о назначении по делу соответствующей экспертизы, обоснование уважительности причин не совершения данного процессуального действия с учетом положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствует.

Следовательно, правовая возможность удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной экспертизы у апелляционного суда отсутствует.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции в части обоснованности предъявления к оплате работ, выполненных по актам от 08.05.2014 №14/12/12-16, 14/12/12-2а, от 24.04.2014 №14/12/12-15, 14/12/12-8-3, от 25.04.2014 №14/12/12-1а, 14/12/12-1в на общую сумму 25 422 602 руб. 07 коп., являются правильными и надлежащим доказательствами истцом не опровергнуты.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

По общему правилу, установленному статьей 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Учитывая, что обязанность по приемке работ законом возложена на заказчика (пункт 1 статьи 753 ГК РФ), при наличии доказательств предъявления работ к приемке именно заказчик (в настоящем деле ответчик) обязан доказать обоснованность мотивов от принятия работ, и как, следствие, наличие оснований для освобождения от их оплаты.

Изучив приведенные сторонами доводы, а также заслушав пояснения эксперта в судебном заседании в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно установил, что указанные односторонние акты заказчиком в установленном порядке не опровергнуты, следовательно, работы подлежат оплате.

 При этом акты от 25.04.2014 №14/12/12-1б, от 25.04.2014 №14/12/12-1г, от 08.05.2014 №14/12/12-2б, от 08.05.2014 №14/12/12-2в, от 08.05.2014 №14/12/12-2г, правомерно признаны судом как предъявленные для оплаты дополнительно  выполненных работ, не предусмотренных ведомостью договорной цены.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Поскольку порядок их согласования подрядчиком не соблюден, следовательно,  выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований в указанной части являются правильными.

Исследование представленных сторонами доказательств произведено арбитражным судом надлежащим образом. Этим доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности. Выводы о применении норм материального права соответствуют установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда по приведенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.03.2017 по делу №А82-9782/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ринг Премьер Отель» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

                            ФИО6

ФИО1