СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело № А27-16345/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2018 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                             Скачковой О.А.,

судей                                                             Кривошеиной С.В.,

                                                                       Сбитнева А.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» (№ 07АП-7012/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04 июня 2018 года по делу № А27-16345/2017 (судья Андуганова О.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «АЛТИ», г. Бийск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 273367 руб. 47 коп. долга, 595426 руб. 17 коп. пени, начисленной за период с 12.10.2016 по 19.06.207 по договору подряда от 07.07.2016 № 12,

В судебном заседании приняли участие: 

от истца – ФИО2 по доверенности от 12.07.2017, паспорт; ФИО3 по доверенности от 11.09.2017, паспорт,

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 06.08.2018, паспорт,

от третьих лиц - без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» (далее – истец, ООО «ИТК МОДУЛЬ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «АЛТИ» (далее – ответчик, ООО «АЛТИ») о взыскании 273367 руб. 47 коп. задолженности, 595426 руб. 17 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты работ, начисленной за период с 12.10.2016 по 19.06.2017, 20000 руб. в возмещение расходов по оплате услуг представителя.

Решением суда от 04.06.2018 в иске отказано. Расходы по экспертизе и по государственной пошлине отнесены на истца. СООО «ИТК Модуль» в пользу ООО «АЛТИ» взысканы 89000 руб. в возмещение расходов за проведение судебной экспертизы по делу. С депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области Государственному автономному учреждению Кемеровской области «Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве» перечислены 178000 руб. в счет оплаты за проведение судебной экспертизы по делу по реквизитам, указанным в счете на оплату № 00000135 от 16.03.2018. С ООО «ИТК МОДУЛЬ» в доход Федерального бюджета РФ взыскано 20376 руб. государственной пошлины по иску. ООО «АЛТИ» возвращено с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области 100000 руб., излишне внесенных в счет оплаты услуг экспертов за проведение дополнительной судебной экспертизы по делу по реквизитам плательщика, указанным в платежных поручениях № № 277 от 28.04.2018 и № 313 от 24.05.2018; - размер оплаты экспертному учреждению завешен.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт – удовлетворить исковые требования с учетом уточнения.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее: - к материалам дела приобщен проект 2014 года, по которому проводились все работы, приняты и оплачены также по нему работы ответчиком по предыдущим договорам 2013-2015 годов; - в деле имеется переписка сторон о невозможности проведения пуско-наладочных работ по вине ответчика; - стоимость пуско-наладочных работ истцом в исковые требования не включалась; - объект до проведения экспертизы уже полностью эксплуатировался, схемы прокладки коммуникаций и воздуховодов изменены без участия истца, часть оборудования, возможно, была демонтирована; - экспертизы по делу проведена с грубыми нарушениями и заключение экспертов не соответствует действительности и не основано на законе.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель ответчика просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.07.2016 между ООО «АЛТИ» (заказчик) и ООО «ИТК МОДУЛЬ» (подрядчик) заключен договор подряда № 12 (далее - договор), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства произвести работы по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования, указанные в приложении № 1, локальных сметных расчетах №№ 1, 2, 3, 4 и в соответствии с условиями договора (пункт 1.1 договора). 

Согласно пунктам 1.2, 1.3 договора подрядчик обязуется завершить работы и сдать результаты в установленном порядке. Объект работ: помещения в здании, расположенном по адресу: Алтайский край, район Алтайский, в административных границах Айского сельсовета, в районе горы Каим.

Стоимость работ по договору указывается в акте выполненных работ. Стороны согласовали возможность оформления актов выполненных работ по факту выполнения промежуточного этапа работ. О выполнении работ подрядчик сообщает заказчику путем направления письменного уведомления о готовности работ с приложенным к нему актов выполненных работ (пункт 2.2 договора). 

В силу пункта 2.3 договора заказчик обязан осмотреть и принять выполненные работы, а также подписать акт выполненных работ в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения уведомления о готовности работ. Датой выполнения работ является дата подписания акта выполненных работ без замечаний. 

В соответствии с пунктом 2.4 договора, если при осмотре результата работ заказчика не удовлетворяет качество или иные характеристики выполненных работ заказчик делает отметку об этом в акте о приемке или составляет и направляет в адрес подрядчика мотивированный письменный отказ от подписания акта выполненных работ с определением причин отказа. Подрядчик обязуется в течение 10 дней с момента получения мотивированного письменного отказа от подписания акта выполненных работ или с момента подписания акта о приемке с замечаниями исправить все недостатки за свой счет. Работы считаются принятыми и подлежат оплате после подписания акта о приемке с отметкой заказчика об исправлении недостатков, в предусмотренном договором порядке.

Оплата работ по договору производится заказчиком на основании подписанного сторонами акта выполненных работ без замечаний, либо в порядке, оговоренном в приложении № 1. Окончательный расчет производится в течение пяти банковских дней с момента утверждения заказчиком окончательного акта выполненных работ без каких-либо замечаний (по форме КС-2), получения справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), счета-фактуры и предоставления журнала КС-6 (пункты 2.5, 2.6 договора).

В соответствии с пунктами 5.5- 5.9 договора, заказчик обязан осмотреть и принять выполненные работы. При обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работ, или иных недостатков работ немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик обязан обеспечить принятие решений подрядчику по возникшим техническим вопросам в процессе работ в разумные сроки. Заказчик обязан продлить сроки выполнения работ, если по вине заказчика не было принято своевременное техническое решение. В течение 5 рабочих дней рассмотреть и подписать представленные подрядчиком акты приемки выполненных работ или дать мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых доработок. Выполнить в полном объеме все свои обязательства, предусмотренные в других статьях договора.

Приложением № 1 к договору стороны определили стоимость работ 4900000 руб. Расчеты по договору производятся заказчиком в следующем порядке: 3500000 руб. – в качестве предоплаты на приобретение оборудования в течение 3 дней с момента подписания договора и утверждения сметных расчетов; 300000 руб. – заказчик перечисляет в качестве оплаты за оборудование в течение 3 дней с момента подписания окончательного акта выполненных работ заказчиком; оставшуюся часть суммы в размере 1100000 – заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика в течение 3 дней с момента подписания окончательного акта выполнения работ заказчиком.

Сроки выполнения работ: система вентиляции доставка оборудования для системы осуществляется в течение 10 рабочих дней с момента осуществления предоплаты, указанной в пункте 2.2.1 приложения; монтаж оборудования и пуско-наладочные работы производятся в течение 20 рабочих дней с момента доставки оборудования на объект; система кондиционирования поставка оборудования для системы осуществляется в течение 45 рабочих дней с момента осуществления предоплаты, указанной в пункте 2.2.1 приложения, монтаж оборудования и пуско-наладочные работы производятся в течение 30 рабочих дней с момента доставки оборудования на объект; система гидромодуля поставка оборудования для системы осуществляется в течение 30 рабочих дней с момента осуществления предоплаты, указанной в пункте 2.2.1 приложения; монтаж оборудования и пуско-наладочные работы производятся в течение 30 рабочих дней с момента доставки оборудования на объект.

Платежным поручениям от 12.07.2016 № 155 и от 19.09.2016 № 169 заказчик перечислил истцу сумму предоплаты за оборудование и материалы по договору в размере 3500000 руб. и в сумме 300000 руб., соответственно.

Письмом от 30.08.2016 № 3008/2 подрядчик уведомил заказчика о готовности к сдаче этапа выполненных работ по договору и просил приступить к приемке результата работ 05.09.2016.

Письмом от 02.09.2016 № 01-16 заказчик указал, что акты приемки выполненных работ не приложены к уведомлению о готовности результата работ, а также сообщил, что договором не предусмотрена поэтапная приемка и сдача результатов работ, заказчик готов осуществить приемку работ после получения уведомления о готовности к сдаче работ в полном объеме.

Письмом от 03.10.2016 № 03-10/1 подрядчик повторно уведомил заказчика о готовности к сдаче этапа выполненных работ по договору и указал, что сдача и приемка выполненного этапа работ будет производиться на объекте 07.10.2016.

Письмом от 06.10.2016 № 03-16 заказчик сообщил подрядчику о готовности создать комиссию по приемке выполненных работ в полном объеме после получения уведомления о готовности к сдаче работ в полном объеме и готовности к проверке работоспособности системы вентиляции на объекте.

Письмом от 17.10.2016 № 1710/1 подрядчик уведомил заказчика, что 07.10.2016 прошла приемка работ по договору в одностороннем порядке, в связи с чем заказчику направлены односторонние акты приемки выполненных работ на общую сумму 4796867 руб. 56 коп., соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат (получены заказчиком 18.10.2016).

Платежными поручениями от 13.03.2017 № 237 на сумму 140000 руб., от 27.04.2017 № 408 на сумму 70000 руб., от 16.05.2017 № 495 на сумму 70000 руб. заказчик произвел частичную оплату по договору подряда.

Заказчик направил в адрес подрядчика требование от 24.05.2017 о расторжении договора в связи с нарушением сроков выполнения работ и с требованием о возврате суммы произведенной оплаты по договору.

Подрядчик направил в адрес заказчика претензию от 19.06.2017 с требованием оплатить задолженность в сумме 716867 руб. 56 коп. и сумму начисленной за период с 12.10.2016 по 19.06.2017 пени в размере 1152018,79 руб.

Претензия оставлена без ответа и удовлетворения, что явилось основанием для обращения ООО «ИТК МОДУЛЬ» с исковым заявлением.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что результат фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» работ по монтажу систем вентиляции и кондиционирования в помещениях здания, расположенного по адресу: Алтайский край, Район Алтайский, в административных границах Айского сельсовета с учетом выявленных экспертами недостатков, не имеет потребительской ценности для заказчика, поскольку дальнейшее использование и безопасная эксплуатация данных результатов работ невозможны и небезопасны для людей.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» в силу положений статей 702, 711, 720, 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приемке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец письмом от 17.10.2016 № 1710/1 уведомил ответчика, что 07.10.2016 прошла приемка работ по договору в одностороннем порядке, в связи с чем ответчику направлены односторонние акты приемки выполненных работ на общую сумму 4796867 руб. 56 коп., соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат (получены заказчиком 18.10.2016). Акты ответчиком не подписаны.

Ответчик выполненные работы оплатил частично, на момент обращения в суд задолженность составляла 716867 руб. 56 коп. 

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача по акту результата работ заказчику и принятие его последним (статьи 702, 711, 720, часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пунктам 1 - 3 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении; если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ исполнителем и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 1, 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также является надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Таким образом, не подписание ответчиком актов о приемке выполненных работ не лишает подрядчика права требования оплаты за выполнение работ, а на ответчика - возлагает обязанность по их оплате. Оформленные в таком порядке акты являются доказательством исполнения субподрядчиком обязательств по договору и при отказе подрядчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания актов о приемке выполненных работ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству сторон судом по делу назначена экспертиза в целях определения объема и стоимости фактически выполненных ООО «ИТК МОДУЛЬ» работ по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования в помещении здания, расположенном по адресу: Алтайский край, район Алтайский, в административных границах Айского сельсовета, в районе горы Каим в рамках договора подряда от 07.07.2016 № 12, проведение экспертизы поручено экспертам Государственного автономного учреждения Кемеровской области «Научно – практический центр по ценообразованию в строительстве» ФИО5, начальнику производственно-технического отдела, ФИО6, заместителю начальника производственно-технического отдела (одному или нескольким).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. В каком объеме обществом с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» выполнены работы по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования в помещении здания, расположенного по адресу: Алтайский край, район Алтайский, в административных границах Айского сельсовета, в районе горы Каим в рамках договора подряда № 12 от 07.07.2016а?

Выполнены ли фактически обществом с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» виды и объемы работ по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования в помещении здания, расположенного по адресу: Алтайский край, район Алтайский, в административных границах Айского сельсовета, в районе горы Каим, отраженные в актах о приемке выполненных работ за август – сентябрь 2016 № 1 от 07.10.2016 на сумму 2488884,32 руб., № 1 от 07.10.2016 на сумму 262472,12 руб., № 1 от 07.10.2016 на сумму 545357,06 руб., № 1 от 07.10.2016 на сумму 1500154,06 руб.? Какова стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» работ по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования в помещении здания, расположенного по адресу: Алтайский край, район Алтайский, в административных границах Айского сельсовета, в районе горы Каим, исходя из согласованных сторонами договора подряда № 12 от 07.07.2016 цен, а также обычно применяемых цен к работам данного вида.

2. Соответствует ли качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» работ по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования в помещении здания, расположенного по адресу: Алтайский край, район Алтайский, в административных границах Айского сельсовета, в районе горы Каим, требованиям по качеству предусмотренным условиями договора подряда № 12 от 07.07.2016, обязательным строительным нормам и правилам, обычно предъявляемым требованиям по качеству.

В случае наличия некачественного выполнения обществом с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» работ по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования в помещении здания, расположенного по адресу: Алтайский край, район Алтайский, в административных границах Айского сельсовета, указать какие конкретно недостатки выявлены в выполненных работах и являются ли указанные недостатки устранимыми. В случае установления факта наличия неустранимых недостатков в выполненных работах, указать стоимость работ, недостатки которых носят неустранимый характер.

3. Имеет ли потребительскую ценность результат сданных обществом с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» работ, отраженных в актах приемки выполненных работ № 1 от 07.10.2016 на сумму 2488884,32 руб., № 1 от 07.10.2016 на сумму 262472,12 руб., № 1 от 07.10.2016 на сумму 545357,06 руб., № 1 от 07.10.2016 на сумму 1500154,06 руб. Можно ли эксплуатировать результат выполненных обществом с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» работ по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования в помещении здания, расположенного по адресу: Алтайский край, район Алтайский, в административных границах Айского сельсовета, в районе горы Каим?

Согласно заключению экспертов от 13.03.2018 № 137-Ц пусконаладочные работы смонтированных ООО «ИТК МОДУЛЬ» в рамках договора подряда № 12 от 07.07.2016 систем не выполнены. В предоставленных на исследование экспертов актах о приемке выполненных работ, заверенные и подписанные представителями ООО «ИТК МОДУЛЬ», указанные работы также отсутствуют. За рамки договора (его технической части) можно принять только объемы и виды работ, отраженные в сметной документации, являющейся приложением к договору подряда № 12 от 07.07.2016, а именно локальные сметные расчеты №№ 1, 2, 3, 4.

На основании указанных обстоятельств экспертами проведен информационно-сравнительный анализ и составлена сопоставительная ведомость, в которой сведены фактически выполненные на объекте работы, отраженные в предоставленных актах выполненных работ, но с учетом объемов и видов работ, ограниченных рамками договора, а именно видов и объемов работ, отраженных в локальных сметных расчетах №№ 1, 2, 3, 4.

В указанную ведомость также включались работы, по которым производилась корректировка расценок/объёмов (в случае неверно примененных расценок и соответствующих объемов). В указанную ведомость (как работы не соответствующие условиям договора) не включались: работы по монтажу оборудования, наименование, характеристики, цена которого не совпадает с указанными в локальных сметных расчётах №№ 1, 2, 3, 4; объёмы работ, выполненные сверх указанных в локальных сметных расчётах №№ 1, 2, 3, 4. На основе ведомости объёмов работ, выполненных в рамках договора подряда № 12 от 07.07.2016, составлена локальная смета № 1 .

По результатам экспертизы экспертами установлено, что фактически виды и объемы работ, отраженные в актах о приемке выполненных работ выполнены ООО «ИТК МОДУЛЬ» не в полном объеме. Экспертами составлена общая сопоставительная ведомость (таблица № 4 на страницах 35-43) которая отражает весь перечень спорных работ и примененных материалов по всем контролируемым параметрам исследования.

Также экспертами отдельно определен перечень и стоимость не смонтированного на объекте оборудования (материалы), к которому отнесены материалы, отраженные в акте выполненных работ, но при этом в актах отсутствует соответствующий вид работ по монтажу материалов; фактически не выявлен отраженный в актах объем работ, либо выявлен в меньшем количестве (в этом случае к не смонтированному отнесено количество материалов, равное разнице между объемом в актах выполненных работ и установленным фактически).

По результатам экспертизы стоимость выполненных подрядчиком работ составила 3265950 руб. (столбец 5 таблицы № 4), а стоимость не смонтированного оборудования, отраженного в актах - 1087417,47 руб. (столбец 6 таблицы № 4).

Кроме того экспертами исследованы и проанализированы накладные на передачу материалов № 1 от 15.07.2016, № 2 от 02.08.2016, № 3 от 05.08.2016, № 4 от 15.08.2016, № 5 от 10.09.2016, № 6 от 01.09.2016, № 7 от 05.09.2016. В связи с тем, что в предоставленных накладных присутствуют материалы (оборудование) неотраженные в актах о приемке выполненных работ, которые впоследствии не были выявлены в процессе технического осмотра, экспертами данные накладные во внимание не принимались, по причине отсутствия предмета исследования и анализа.

Также эксперты пришли к выводу, что выполненные работы по монтажу исследуемых систем вентиляции не соответствуют требованиям, предусмотренным условиями договора, обязательным строительным нормам и правилам, обычно предъявляемым требованиям по качеству, а именно:

- подрядчиком не выполнены работы по пуско-наладке смонтированных систем вентиляции и кондиционирования;

- виды и объемы работ, предусмотренные в локальных сметных расчетах №№ 1, 2, 3, 4 не в полной мере соответствуют фактически установленным видам и объемам работ по результатам экспертизы;

- выявлено несоответствие выполненных работ требованиям Приложения К, СП 60.13330.2012 «Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха», Актуализированная редакция СНиП 41-01-2003 и требованиям СП 73.13330.2012 «Внутренние санитарно-технические системы зданий». Актуализированная редакция СНиП 3.05.01-85, главы 8 и п. 8.2, 8.2.2 нарушает требования договора п. 4.1 .;

- выявлено несоответствие результата работ обязательным строительным нормам и правилам, в том числе обычно предъявляемым требованиям по качеству работ;

- параметры смонтированных систем вентиляции не обеспечивают минимальное расчетное количество наружного воздуха, предусмотренное требованиями СП 60.13330.2012 «Отопление, вентиляция, и кондиционирование воздуха», Актуализированная редакция СНиП 41-01- 2003, Приложение К (обязательное), по параметрам рассчитанным в рамах настоящей экспертизы;

- отсутствует рабочий проект на исследуемые системы вентиляции и кондиционирования, что нарушает требования п. 3 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ от 29.12.2004 № 190-ФЗ;

- выполненные работы не соответствуют условиям договора подряда № 12 от 07.07.2016;

- отсутствуют пуско-наладочные работы по результатам выполненных монтажных работ, что нарушает требования СП 73.13330.2012 «Внутренние санитарно-технические системы зданий». Актуализированная редакция СНиП 3.05.01-85, главы 8 и п. 8.2, 8.2.2.

Все выявленные недостатки в выполненных работах по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования являются устранимыми. Однако при наличии недостатков в выполненных работах, в том числе несоответствий условиям договора, требованиям по качеству, выявленных в рамках настоящей экспертизы, исследуемые работы не могут считаться сданными. Следовательно, оценить потребительскую ценность результата выполненных работ не представляется возможным. Ввиду существенности выявленных недостатков, дальнейшая нормальная эксплуатация фактического результата работ по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования, по мнению экспертов, невозможна, до момента устранения всех выявленных недостатков.

Согласно пояснениям экспертов ввиду того, что исследуемые работы в целом являются инженерными системами, исполненными в настоящее время, без применения уникальных, инновационных узлов и агрегатов, разработанных и запатентованных исключительно для указанного вида работ и только на данном объеме, либо не имеющего аналогов, устранение недостатков в выполненных работах, при современных достижениях науки и техники, вполне возможно и реально в достаточной степени. Однако, устранение выявленных недостатков, путем внесения некоторых изменений в существующие инженерные системы не обеспечит необходимый уровень надежности и безопасности (в том числе механической, пожарной и пр.) существующих исследуемых и смежных инженерных систем, так как подрядчиком изначально нарушены фундаментальные принципы производства строительно-монтажных работ, предусмотренные пунктом 3 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации.

При этом для устранения выявленных недостатков, по мнению экспертов необходимо (в один или несколько этапов) выполнить следующие мероприятия:

- приведение объекта к исходному виду, который будет ложиться в основу разработки проектной документации;

- разработка технической документации (в том числе рабочего проекта и сметы) на работы по устройству указанных инженерных систем вентиляции и кондиционирования (в объеме исследуемых в рамках настоящей экспертизы) в обязательном порядке утвержденный заинтересованными сторонами, отражающий все необходимые условия производства работ и обеспечивающий соблюдение всех обязательных требований нормативно – технической документации в области данного вида работ. Дальнейшее производство работ должно производиться в точном соответствии с рабочей документаций. При наступлении объективных обстоятельств, предусматривающих отступление от видов и объемов работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, все изменения должны быть заранее согласованы заинтересованными сторонами в порядке, предусмотренном действующими требованиями нормативно-технической документации.

Доводы истца о том, что к материалам дела приобщен проект 2014 года, по которому проводились все работы, приняты и оплачены по нему также работы ответчиком по предыдущим договорам 2013-2015 годов, не принимаются апелляционным судом, поскольку представленная истцом рабочая документация не утверждена ни истцом, ни ответчиком, при этом экспертизой установлено, что отсутствует рабочий проект на исследуемые системы вентиляции и кондиционирования, что нарушает требования пункта 3 статьи 52 Градостроительного Кодекса Российской Федерации.

По мнению истца, в деле имеется переписка сторон о невозможности проведения пуско-наладочных работ по вине ответчика.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Обязанность доказывания отсутствия вины в неисполнении обязательства возложена на лицо, нарушившее это обязательство.

Из материалов дела не усматривается злоупотребление правом и наличие вины ответчика в неисполнении истцом обязательства, выступающего предметом договора - подрядчик принял на себя обязательства произвести работы по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования. Доказательств невозможности соблюдения истцом взятых на себя обязательств в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для выполнения условий договора, в материалах дела не имеется. Доказательств того, что надлежащее исполнение им обязательства было невозможно вследствие обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ), равно как и отсутствие своей вины в ненадлежащем исполнении обязательства, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представил.

Также подлежат отклонению доводы апеллянта о том, что стоимость пуско-наладочных работ истцом в исковые требования не включалась,  поскольку исходя из предмета договора и выявленных в ходе экспертизы недостатков, без осуществления пуско-наладочных работ результат по договору не может быть принят, именно подрядчик обязался завершить работы и сдать работы в установленном порядке заказчику, по мнению экспертов, дальнейшая нормальная эксплуатация фактического результата работ по монтажу и пуско-наладке систем вентиляции и кондиционирования, невозможна, до момента устранения всех выявленных недостатков.

Иные доводы истца о том, что объект до проведения экспертизы уже полностью эксплуатировался, схемы прокладки коммуникаций и воздуховодов изменены без участия истца, часть оборудования, возможно, была демонтирована, не принимаются судебной коллегией поскольку носят предположительный характер. Кроме того, функционирование здания не свидетельствует о том, что все предусмотренные договором работы выполнены подрядчиком надлежащим образом.

По мнению истца, экспертизы по делу проведена с грубыми нарушениями и заключение экспертов не соответствует действительности и не основано на законе.

Отклоняя данные доводы истца, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

Исходя из изложенного в совокупности с разъяснениями в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

В данном случае, отводов экспертам сторонами не заявлено. Доказательства, подтверждающие квалификацию и наличие опыта работы экспертов, в материалах дела имеются. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В ходе экспертизы каких-либо возражений по порядку ее проведения от сторон не поступало. 

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных для экспертного исследования, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясностей в заключении экспертов и неоднозначности толкования ответов, считает, что обстоятельств недостоверности данного заключения либо несоответствия его требованиям законодательства Российской Федерации, из материалов дела не усматривается. Также экспертами представлены письменные пояснения по проведенной экспертизе. Выводы, содержащиеся в заключении экспертов и пояснениях, истцом не опровергнуты. Апелляционный суд учитывает, что экспертиза произведена компетентными уполномоченными на проведение данных процессуальных действий лицами, имеющими специальные познания.

В связи с этим у суда апелляционной инстанции не имеется оснований ставить данное заключение экспертов под сомнение и полагать, что оно содержит неправильные по существу выводы и не считать заключение по результатам судебной экспертизы надлежащим доказательством, истцом иных доказательств в подтверждение своей позиции в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Апелляционный суд также учитывает, что ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайство о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы по делу относительно определения вида, объема и стоимости работ, необходимых для устранения последствий некачественно выполненных работ по договору. Вместе с тем истец возражал относительно назначения по делу дополнительной экспертизы.

В настоящем же деле истец в нарушение статей 41, 65 АПК РФ не воспользовался процессуальными правами, предоставленными ему АПК РФ по получению и предоставлению доказательств в подтверждение своей позиции по делу, в связи с чем в силу статьи 9 АПК РФ риск неблагоприятных последствий такого бездействия возлагается на него.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления неблагоприятных последствий такого поведения.

В данном случае истец не реализовал закрепленные в АПК РФ процессуальные правомочия, в частности право заявить о фальсификации спорных доказательств (статья 161 АПК РФ), а также право обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательств (статья 66 АПК РФ), о назначении дополнительной или повторной экспертизы (статья 87 АПК РФ), напротив возражал относительно назначения по делу дополнительной экспертизы.

С учетом этого, данные доводы апеллянта отклоняются судебной коллегией.

Кроме того апелляционный суд учитывает, что часть приведенных в апелляционной жалобе доводов, не была предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, то есть фактически истец в судебном заседании ссылается на новые доводы, которые не выступали основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением, а, соответственно, и не были предметом его рассмотрения. Вместе с тем в соответствии с пунктом 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, что также следует и из пункта 7 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). 

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом изложенного, в данном случае, суд первой инстанции оценил относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца, подтвержденном заключением судебной экспертизы.

Также подлежит отклонению довод а о том, что размер оплаты экспертному учреждению завешен, поскольку как следует из пункта 24 постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований

В данном случае суд известил сторон об увеличении стоимости работ - стороны осуществили расчеты, внося денежные средства на депозит суда, тем самым согласившись на условия экспертной организации по стоимости проведенной экспертизы. 

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что  ООО «ИТК МОДУЛЬ» не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 04 июня 2018 года по делу № А27-16345/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИТК МОДУЛЬ» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                                   О.А. Скачкова 

 

Судьи                                                                                                 С.В. Кривошеина

 

                                                                                                                      А.Ю. Сбитнев