ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-1180/2021

Дело № А40-104449/20

г. Москва

10 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                   Л.А.Москвиной,  

судей:

Е.В.Пронниковой, ФИО1,  

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2020 по делу                  №А40-104449/20 (33-773)

по заявлению ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

к ФАС России

третьи лица: 1) АО « СТ-Авто», 2) ООО «РТС-Тендер»

о признании незаконными решения и предписания, 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 25.08.2020;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 01.03.2021;

от третьих лиц:

1) ФИО5 по дов. от 27.08.2020;

2) не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (далее - Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением признании незаконными решения и предписания от 26.05.2020 ФАС России по делу                                    № 223ФЗ-390/20.

Решением Арбитражный суд города Москвы от 13.11.2020  в удовлетворении заявленных требований отказано ввиду отсутствия совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель АО «СТ-Авто» поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО «РТС-Тендер», будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителя указанного лица.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей явившихся в судебное заседание лиц, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступила жалоба АО «СТ-Авто» от 20.05.2020 № 390 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 1652/ОАЭ-ЦДЗС/20 на право заключения договора на поставку путеремонтных летучек (извещение № 32009051290).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

1. Извещение о проведении Аукциона, аукционная документация (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 31.03.2020;

2. Начальная (максимальная) цена договора по лоту № 1 - 142 708 000, 80 рублей; по лоту № 2 - 37 311 261 рубль;

3. Дата окончания подачи заявок — 27.04.2020;

4. Дата подведения итогов Аукционов — 19.05.2020.

5. На участие в Аукционе по лоту № 1 подано 5 заявок, из них 3 заявки признаны соответствующими требованиям Документации, по лоту № 2 подано 8 заявок, из них 5 заявок признаны соответствующими требованиям Документации.

По результатам рассмотрения жалобы АО «СТ-Авто» ФАС России принято решение от 26.05.2020г. по делу № 223ФЗ-390/20 (далее - Решение), которым жалоба АО «СТ-Авто» признана обоснованной.

ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

При этом арбитражным судом правомерно учтено следующее.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в судебном порядке (ч. 9 ст. 3 Закона о закупках). 

При этом, полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на нарушения, указанные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ограничены доводами, составляющими предмет обжалования (ч. 13 ст. 3 указанного Закона).

Следует отметить, что приведенная в части 10 статьи 3 Закона о закупках формулировка «если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки» является основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и основанием для такого определения Заказчиком закупочной процедуры.

Из жалобы АО «СТ-Авто» следует, что Заказчиком неправомерно отказано в допуске заявкам АО «СТ-Авто» ввиду несоответствия представленным банковским гарантиям на обеспечение заявок для целей участия в Аукционе по лоту № 1 и лоту            № 2 форме банковской гарантии, указанной в Документации.

Таким образом, жалоба АО «СТ-Авто» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в связи с чем она обосновано принята к рассмотрению ФАС России.

Часть 6 статьи 3 Закона о закупках устанавливает, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с ч. 25 статьи 3.2 Закона о закупках, заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке требование обеспечения заявок на участие в конкурентных закупках, в том числе порядок, срок и случаи возврата такого обеспечения. При этом в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке должны быть указаны размер такого обеспечения и иные требования к такому обеспечению, в том числе условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок на участие в закупках предусмотрен положением о закупке заказчика в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурентной закупке может предоставляться участником конкурентной закупки путем внесения денежных средств, предоставления банковской гарантии или иным способом, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, за исключением проведения закупки в соответствии со статьей 3.4 указанного Федерального закона. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке из числа предусмотренных заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке осуществляется участником закупки.

Согласно протоколу от 15.05.20 №1652ЮАЭ-ЦДЗС/20/1 заявки АО «СТ-Авто» по лоту №1 и лоту №2 признаны несоответствующими по следующим основаниям: «Отказано в допуске по Лоту № 1 участнику № 2 - на основании пункта 3.13.15 аукционной документации в связи с несоответствием требованиям подпункта 6 пункта 3.13.11 аукционной документации и пункта 4 формы банковской гарантии аукционной документации (в банковской гарантии не указано основное обязательство, исполнение по котором обеспечивается банковской гарантией); Отказано в допуске по Лоту № участнику №3 - на основании пункта 3.13.15 аукционной документации в связи с несоответствием требованиям подпункта 6 пункта 3.13.11 аукционной документации и пункта 4 формы банковской гарантии аукционной документации (в банковской гарантии не указано основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией)».

В соответствии с п. 3.13.15 Документации, обеспечение аукционной заявки может быть представлено в форме внесения денежных средств или в форме банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в аукционе осуществляется участником аукциона. Предоставление обеспечения иным способом не допускается.

Аналогичное требование указано в пункте 260 Положения о закупке.

Согласно п. 3.13.7 Документации, при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого («Базель Ш») по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, согласно перечню, приведенному на сайте                       ОАО «РЖД» в разделе «Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»). Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 (сто двадцать) дней со дня вскрытия заявок.

Банковская гарантия должна соответствовать требованиям аукционной документации, изложенным в пункте 3.13 аукционной документации. Рекомендуемая форма банковской гарантии представлена в приложении №3.1 аукционной документации.

В соответствии с пунктом 3.13.10 Аукционной документации обеспечение заявки в виде банковской гарантии оформляется в соответствии с требованиями параграфа 6 главы 23 Гражданского Кодекса Российской Федерации и Аукционной документации.

В пункте 3.13.11 Документации перечислены требования, предъявляемые к банковской гарантии участников закупки, а именно: «В банковской гарантии должны быть указаны: 1) дата выдачи; 2) принципал; 3) бенефициар (заказчик); 4) гарант; 5) способ закупки, номер и ее наименование; 6) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией, а именно: обязательство принципала, в случае если он будет признан победителем (либо представит предпоследнее предложение, при условии, что победитель уклонился от подписания договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене, либо будет признан единственным участником, допущенным к участию в аукционе, при условии, что будет принято решение о заключении договора с таким участником), представить заказчику подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями аукционной документации в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика; обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей аукционной заявки после окончания срока подачи заявок; 7) денежная сумма, подлежащая выплате; 8) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, а именно: изменение или отзыв принципалом поданной заявки на участие в аукционе, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в аукционе; отказ принципала подписать договор в порядке, установленном аукционной документацией; непредставление принципалом договора в срок, установленный аукционной документацией; непредставление принципалом обеспечения исполнения договора (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено аукционной документацией); представление принципалом обеспечения исполнения договора не в соответствии с требованиями аукционной документации (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено аукционной документацией); непредставление документов с обоснованием цены договора (цены лота) (если требование о предоставлении таких документов предусмотрено условиями аукционной документации); непредставление сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных); 9) полное наименование, адрес места нахождения, ИНН, ОГРН бенефициара, принципала, а в отношении гаранта также номер и дата выдачи лицензии на право осуществления банковских операций и сделок, выданной гаранту Центральным Банком Российской Федерации, адрес для предъявления требований по банковской гарантии».

Представитель Заказчика сообщил, что заявки АО «СТ-Авто» не соответствовали требованиям пункта 4 формы банковской гарантии Документации.

В пункте 4 приложении № 3.1 Документации «Рекомендуемая форма банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки» установлено следующее: «Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается банковской гарантией: в случае если бенефициаром будет принято решение о заключении договора с принципалом в порядке, предусмотренном документацией конкурентной закупки, принципал обязуется представить бенефициару подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями аукционной документации в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от бенефициара; принципал обязуется не совершать действий, направленных на отзыв или изменение своей аукционной заявки после окончания срока подачи заявок».

Согласно банковской гарантии №1635880 от 24.04.2020 и банковской гарантии №1635591 от 24.04.2020, выданных ПАО «Совкомбанк» (г. Кострома) и представленных в заявках АО «СТ-Авто», основные обязательства изложены следующим образом:

- «1. Гарантия обеспечивает обязательства ПРИНЦИПАЛА по участию в закупке 32009051290 в соответствии с положениями Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ»;

-«в случае если принципал будет признан победителем (либо представит предпоследнее предложение, при условии, что победитель уклонился от подписания договора и принято решение о его заключении с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене, либо будет признан единственным участником, допущенным к участию в аукционе, при условии, что будет принято решение о заключении договора с таким участником), представить бенефициару подписанный со своей стороны договор, иные документы, если требование их предоставления предусмотрено условиями конкурсной документации по Закупке в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения проекта договора от бенефициара»;

«обязательство принципала не совершать действий, направленных на отзыв своей заявки после окончания срока подачи заявок, изменение или отзыв принципалом поданной заявки на участие в Закупке, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в Закупке».

Форма банковской гарантии, установленная в приложении №3.1 Документации является рекомендуемой.

ФАС России обоснованно пришла к выводу, что банковские гарантии, находящиеся в составе заявок АО «СТ-Авто» по двум лотам Аукциона, содержат основные обязательства, исполнение по которым обеспечивается банковскими гарантиями, не противоречат требованиям законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг и Аукционной документации.

Согласно сведениям, представленным в ЕИС, 30.06.2020 ОАО «РЖД» опубликован Протокол проведения электронного аукциона № 1652/ОАЭ-ЦДЗС/20/2 от 26.06.2020, согласно которому по результатам проведения Аукциона победителем определен Участник № 3 - ООО «СТ-Авто» с суммой предложения 116 544 867,32 рублей, заявка на участие в Аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией об Аукционе.

ОАО «РЖД» на основании Протокола проведения электронного аукциона                      № 1652ЮАЭ-ЦДЗС/20/2 от 26.06.2020, а также в соответствии с Дополнительным соглашением № 4062976 от 25.09.2020 заключило Договор от 21.07.2020 № 3999730 с ООО «СТ-Авто» на сумму 139 853 840,78 рублей, дата начала исполнения Договора - 21.07.2020, дата окончания исполнения Договора - 28.01.2021.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в рассматриваемом случае в действиях Заказчика содержатся признаки злоупотребления своим правом, поскольку Заказчик поставил разрешение вопроса о допуске той или иной заявки к участию в Аукционе на свое исключительное субъективное усмотрение, и получил возможность отклонять заявки в связи с их несоответствием одним требованиям документации и закона при одновременном соответствии другим, что подтверждается дальнейшими действиями самого Заказчика, выраженными в признании

Заявки АО «СТ-Авто» соответствующей требованиям Аукционной документации и дальнейшим, признанием данного участника победителем Аукциона по лоту № 1 и дальнейшим заключением Договора.

Участники торгово-закупочных процедур являются слабой и зависимой стороной по отношению к заказчику и подчиняются его требованиям, поскольку, будучи связанными внешней правомерностью этих требований, авторитетом заказчика и невозможностью отступления от предписанных им порядков, вынуждены буквально следовать им, даже в ущерб собственным интересам.

Учитывая изложенное, а также то обстоятельство, что Заказчиком в Протоколе проведения электронного аукциона № 1652/ОАЭ-ЦДЗС/20/2 от 26.06.2020 указано, что заявка на участие в Аукционе АО «СТ-Авто» соответствует требованиям, установленным документацией об Аукционе, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия ОАО «РЖД», первоначально отклонившего заявку                               АО «СТ-Авто» в связи с несоответствием требованиям подпункта 6 пункта 3.13.11 аукционной документации и пункта 4 формы банковской гарантии аукционной документации, нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно указано, что заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в рассматриваемом случае не установлена.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2020 по делу                     №А40-104449/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Л.А. Москвина 

Судьи:  Е.В. Пронникова

 

 ФИО1