ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56165/2018

Дело № А40-104530/18

г. Москва

04 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

ФИО1, Вигдорчика Д.Г.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2018 по делу № А40-104530/18, принятое судьей Кукиной С.М.,

по заявлению ОАО "РЖД" к ФАС России

третье лицо ООО «Уралреммаш»

о признании недействительным решения и предписания от 13.02.2018 № 223 ФЗ 91/18

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 03.09.18;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 10.09.18;

от третьего лица: 

не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее– общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее– ФАС России) о признании недействительным решения от 13.02.2018 №223ФЗ-91/18 в части пунктов 2– 6 мотивировочной части и соответствующий им пункт 2 резолютивной части, а также пункт 2 предписания от 13.02.2018 №223ФЗ-91/18.

Решением от 30.08.2018 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, признав наличие к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с решением, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой указывает на то, что, по его мнению, решение суда является незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в жалобе.

От заявителя в материалы дела поступили письменные пояснения.

Представитель ООО «Уралреммаш» в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

Представитель ФАС России в судебном заседании суда апелляционной инстанции просил решение суда отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители ОАО "РЖД" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, выслушав представителей явившихся лиц, участвующих в деле, исследовав доводы жалобы и письменных пояснений, не усматривает законных оснований для удовлетворения жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Уралреммаш» от 05.02.2018 №77 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее- Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме №12166/0АЭ-ЦДМВ/17 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту моторных и прицепных колесных пар рельсовых автобусов (извещение № 31705901456).

Из жалобы следовало, что при проведении Аукциона Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе в допуске заявке Заявителя.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. 

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 13.02.2018 по делу № 223ФЗ-91/18 (далее - Решение), которым жалоба признана обоснованной. 

ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая обжалованное решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, верно оценив представленные сторонами доказательств, сделал обоснованный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований.

Поддерживая данный вывод, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Как отмечено выше, поскольку жалоба на действия заказчика поступила 05.02.2018 в ФАС России и в ней приведены доводы о нарушении Заказчиком Закона о закупках, у ответчика имелись правовые основания для рассмотрения её по существу.

При этом, из обжалуемого решения антимонопольного органа жалоба ООО «УралРемМаш» признана обоснованной (пункт 1 резолютивной части решения и пункт 1 мотивировочной части решения). 

Кроме того, антимонопольным органом выявлены иные нарушения (пункт 2 резолютивной части решения, а также пункты 2-6 мотивировочной части решения) при проведении закупки, а ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении открытого аукциона в электронной форме № 12166/0 АЭ-ЦДМВ/18 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту моторных и прицепных колесных пар рельсовых автобусов.

В силу императивных требований ч.13 ст.3 Закона о закупках, которая определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для расширения вопросов, подлежащих проверке при рассмотрении данной жалобы.

Ссылка в жалобе на положения ч.17 ст.18 Закона о защите конкуренции, не принимаются коллегией.

Действительно ч.17 ст.18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. 

Вместе с тем, при выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч.17 ст.18.1 Закона о защите конкуренции или ч.13 ст.3 Закона о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовыми подходами.

В п.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 № 22-0 указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае- федеральных законов. Ни один федеральный закон, в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому Федеральному закону большей юридической силой.

Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. 

Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде других его решений, в том числе, в Определениях от 09.04.1998 №48-0, от 12.03.1998 №51-0, от 19.0.1998№62-0 и от 08.10.1998 №195-0. Как указано в п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 № 199-0, в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы. 

Согласно правовой позиции, сформулированной в п.2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 №13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило «последующий закон отменяет предыдущие», означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда РФ, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило «1ех specialis derogat lex generalis» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»). Норма Закона о закупках (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч.17 статьи 18.1), в связи с чем, она подлежит применению.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе был расширять предмет рассмотрения и рассматривать документацию о закупке в полном объеме, за пределами доводов жалобы третьего лица.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемого решения и предписания. 

Кроме того, в п.17 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018, Верховный суд Российской Федерации указал на необходимость учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, как указано Верховным судом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Кроме того, вопреки доводам жалобы, в решении суда содержатся обоснования принятого им решения в отношении всех выводов оспоренного решения ФАС России, которые поддерживает апелляционный суд.

Коллегия считает верным вывод суда о несостоятельности довода ответчика о необоснованном установлении в документации требования о наличии опыта по фактически выполненным работам.

Согласно пункту 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), само по себе требование о наличии «опыта работы» не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. 

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности, включая выполнение обязательств качественно и в установленные сроки. 

Учитывая приведенные положения норм права, суд обоснованно указал на то, что установленное в пункте 2.2 аукционной документации требование о наличии у участника опыта выполнения работ по ремонту колесных пар тягового подвижного состава не противоречит положениям как Закона о закупках, так и Положению о закупке ОАО «РЖД», но и является оправданным и обоснованным с точки зрения обеспечения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках. 

Суд также верно отметил признал необоснованными выводы ФАС России о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в связи с установлением требования, предусмотренного пунктом 5.3.3.1 документации.

Данное требование включено в Положение о закупке Общества, согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» положениям действующего законодательства.

Кроме того, в рассматриваемой закупке ФАС России не установил, что требование п.5.3.3.1 документации включено в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своего вывода. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона. 

Вывод ФАС России о том, что заказчик не правомерно установил в аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации, судом также правомерно отклонено, поскольку целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника сведений, разъяснений и документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предъявляемых участником закупки, требованиям аукционной документации. 

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов аукционной заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведений, содержащихся в аукционной заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание. Доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в аукционе антимонопольным органом не представлено.

Утверждение антимонопольного органа о том, что установленный в аукционной документации перечень банков, чьи банковские гарантии заказчик принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора, противоречит принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, обоснованно признано судом неправомерным с учетом распоряжения ОАО «РЖД» от 29.03.2010 №640р «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Вывод ФАС России о том, что представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки с приложением подтверждающих документов (пункта 8.2.1 документации), признан судом необоснованным, поскольку данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 г. №ВП-П13-9308. 

Суд верно указал, что, исключение указанного требования из аукционной документации может привести к привлечению заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Суд верно установил, что утверждение ФАС России в оспариваемом решении о том, что установленное заказчиком в пункте 4.2.1 проекта договора требование о том, что не допускается привлеченными для выполнения работ третьими лицами передача выполнения работ по договору другим третьим лицам без письменного согласия заказчика ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления заказчика, является незаконным, необоснованным и противоречит нормам действующего законодательства.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 установлено, что требование о выполнении услуг с привлечением субподрядных организаций представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора после проведения аукциона, поэтому включение этого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов (аналогичная норма установлена в части 6 статьи 3 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»). 

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора. В соответствии с частью 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон. 

Более того, как верно указал суд, участник вправе не привлекать субподрядные организации и правомочен выполнять работы по предмету аукциона своими силами, либо привлечь субподрядные организации в процессе выполнения работ по предмету аукциона по согласованию с контрагентом по договору на основании требований гражданского законодательства. 

Таким образом, выводы ФАС России о зависимости участников от волеизъявления третьих лиц необоснованны, при этом со стороны ОАО «РЖД» каких-либо ограничений количества участников данным требованием не допущено.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования, установленные пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком не нарушены.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права и оценкой доказательств, не свидетельствует о наличии оснований для отмены решения.

Таким образом, суд правомерно установил, что решение и предписание ФАС России не соответствует Закону о закупках, нарушает права и законные интересы Общества.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.08.2018 по делу № А40-104530/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  В.И. Попов 

Судьи:  Д.Г. Вигдорчик 

 Л.Г. Яковлева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.