АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-22153/24

20 декабря 2024 года

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   12 декабря 2024 года

Полный текст решения изготовлен            20 декабря 2024 года

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Лебедевой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания   Киричковой Я.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Мобильные Телесистемы» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 22.08.2002, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения и предписания,

при участии:

от УФАС по РО: ФИО1, доверенность от 27.06.2024 № ВК-99-ТО/24;

установил:

публичное акционерное общество «Мобильные Телесистемы» обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решении и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 12.03.2024 по делу № 061/05/18-3429/2023.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2.

Заявитель и третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом. 

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявления.

Поскольку в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание представителей заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте разбирательства дела, не является препятствием для рассмотрения дела по имеющимся материалам, суд считает возможным рассмотреть исковое заявление по существу в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

В Управлении Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступили обращения (вх. № 14043-ЭП/23, 14058-ЭП/23, 14059-ЭП/23, 14144-ЭП/23), по факту поступления нежелательных смс-сообщений на телефонный номер (+7900135****), с информацией рекламного характера, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно:

11.08.2023 в 15 ч. 16 мин. с номера с буквенным обозначением LIKEZAYM.ru содержащее следующую информацию:

«...Одобренный заем можно получить на likezaym.ru/VZqy3k...»

11.08.2023 в 15 ч. 33 мин. с номера с буквенным обозначением MillioneRus содержащее следующую информацию:

«...Ваша заявка на повторный займ одобрена! Clca.ru/nLwnKN...»

12.08.2023 в 17 ч. 35 мин. с номера с буквенным обозначением LIKEZAYM.ru содержащее следующую информацию:

«...Ваш запрос одобрен!Ждите поступления средств - likezaym.ru/d7wXpX...»

13.08.2023 в 14 ч. 57 мин. с номера с буквенным обозначением LIKEZAYM.ru содержащее следующую информацию:

«...Информация по вашему займу likezaym. ru/1kqJOO...»

13.08.2023 в 15 ч. 33 мин. с номера с буквенным обозначением LIKEZAYM.ru содержащее следующую информацию:

«...Статусзайма обновлен! Подробнее:likezaym.ru/9BaML8...»

14.08.2023 в 11 ч. 18 мин., с номера с буквенным обозначением MillioneRus содержащее следующую информацию:

«...Новые требования по вашему займу - clca. ru/jWPxmn...»

14.08.2023 в 11 ч. 58 мин. с номера с буквенным обозначением zanimali.ru содержащее следующую информацию:

«... Ищете большой заем? У нас есть то, что вам нужно zanimali.ru/7p2jJw...»

В соответствии со сведениями, размещенными в Реестре российской системы и плана нумерации (https://opendata.digital.gov.ru), абонентский номер +7900135**** на который поступило смс-сообщение рекламного характера, относится к номерной емкости ООО «Т2Мобайл».

Согласно детализации, представленной оператором заявителя, подтвержден факт поступления вышеуказанных СМС-сообщений на абонентский номер +7900135****.

ООО «Т2 Мобайл» представило письменные пояснения, согласно которым:

1.         Распространение рекламных сообщений от отправителей LIKEZAYM.ru, MillioneRus, zanimali.ru осуществляло ООО «ИнфоБип» на основании заключенного с оператором договора № 222/SMS-BULK. Рассылка производилась по клиентской базе заказчика.

В соответствии с договором оператор (ООО «Т2 Мобайл») оказывает заказчику (ООО «ИнфоБип») услуги по маршрутизации трафика, услуги по организации размещения сервисов и услуги по присвоению псевдонимов.

2. Согласно пункту 3.2.8 указанных Договоров в редакции дополнительного соглашения № 8 от 01.03.2021 ООО «ИнфоБип» обязуется инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только в отношении тех абонентов, которые выразили ООО «ИнфоБип» или его клиентам свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их волеизъявление.

3. Согласно пунктам 6.1, 6.2, 6.4 указанного Договора в редакции дополнительного соглашения № 5 от 01.03.2021 всю ответственность за содержание, достоверность и происхождение сервисов (информации) в SMS-MT-сообщениях несет ООО «ИнфоБип», включая установление лица, в интересах которого осуществляется смс-рассылка и ООО «ИнфоБип» несет ответственность за несоответствие содержания сервисов требованиям законодательства Российской Федерации, в том числе (но, не ограничиваясь): ФЗ «О рекламе».

Определением от 14.09.2023 возбуждено дело № 061/05/18-3429/2023 и назначено к рассмотрению на 11.10.2023, к участию в рассмотрении настоящего дела привлечены: заявитель — физическое лицо и ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Инфобип» в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

В ответ на Определение ООО «ИнфоБип» представило письменные пояснения и документы, согласно которым направление смс-сообщений произведено в рамках Договора оказания услуг № 01092018-747 от 01.09.2018, заключенного между ООО «ИнфоБип» и ООО «СЕВЕН ТЕХНОЛОДЖИ» (ИНН 

<

***>, далее - ООО «CEBEHTEX»).

В дополнение к пояснениям ООО «ИнфоБип» направило информационное письмо от 05.10.2023, в котором контрагент общества - индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее - ИП ФИО3) указал, что владелец телефонного номера +7900135**** дал свое согласие на обработку персональных данных и получение рекламных рассылок, при заполнении 11.08.2023 анкет на сайтах: https://likezaym.ru/registration.php, https://zanimali.ru/registration.php, https://xn—e1afaladlh.xn—p1acf/registration.php, указав следующие данные: ФИО, дату рождения, номер телефона, адрес места жительства и электронную почту.

Определением от 11.10.2023 рассмотрение настоящего дела назначено на 16.11.2023, ООО «CEBEHTEX» и ИП ФИО3 привлечены в качестве лиц, в чьих действиях усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе.

В ответ на Определение ООО «CEBEHTEX» представило письменные пояснения и документы, согласно которым смс-рассылки осуществлены через технические и программные средства по заказу ООО «Стрим» (ИНН 

<

***>) в рамках исполнения Договора №L2020/771 от 08 октября 2020 года.

ИП ФИО3 в ответ на определение представил письменные пояснения и документы, согласно которым абонент при заполнении анкет на сайтах: https://likezaym.ru/registration.php, https://zanimali.ru/registration.php, https://xn—e1afaladlh.xn—p1acf/registration.php выразил согласие на обработку персональных данных и на получение рекламных материалов (при этом не проставив данную отметку оставить заявку невозможно).

Определением от 16.11.2023 рассмотрение настоящего дела отложено и назначено к рассмотрению на 19.12.2023, в связи с необходимостью привлечения ООО «Стрим» в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

ООО «Стрим» в ответ на определение от 16.11.2023 представило документы и письменные пояснения, согласно которым спорная смс-рассылка осуществлялась автоматически через комплекс оборудования и программного обеспечения ООО «Стрим» по заказу ПАО «МТС», на основании Договора №D150395640 от 10.09.2015. В соответствии с условиями данного договора ООО «Стрим» предоставляет ПАО «МТС» услуги доступа к системе, обеспечивающей формирование, планирование рассылки, отправку абонентам/пользователем различных сообщений и управление рассылкой сообщений.

ИП ФИО3 в ответ на определение от 16.11.2023 подтвердил предыдущие пояснения и приложил в доказательства к ним лог-файлы, содержащие сведения о заполнении заявителем данных на сайтах: https://likezaym.ru/registration.php, https://zanimali.ru/registration.php, https://xn— e1afaladlh.xn—p1acf/registration.php.

Определением от 19.12.2023 рассмотрение настоящего дела отложено на 25.01.2024, в связи с необходимостью привлечения ПАО «МТС» в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

Определением от 25.01.2024 рассмотрение настоящего дела отложено на основании ходатайства ПАО «МТС» об отложении дела, в связи с необходимостью предоставления дополнительных доказательств по делу.

ООО «Стрим» и ООО «CEBEHTEX» в ответ на определение направили пояснения, в которых подтверждают ранее изложенную позиции по делу.

ПАО «МТС» в ответ на определение представило документы и письменные пояснения, согласно которым сообщения отправлены посредством услуги «А2Р рассылка» в Сервисе МТС Маркетолог заказчиком (клиентом) - ИП ФИО3 на основании принятой Оферты. Указанные нейминги зарегистрированы клиентом самостоятельно в ООО «Регистратор доменных имен Рег.Ру», что подтверждается свидетельствами о регистрации доменных имен, и при принятии оферты на услугу «А2Р Рассылка» клиентом прикладываются соответствующие документы через личный кабинет. Согласно условий вышеуказанной Оферты, ПАО «МТС» предлагает клиенту воспользоваться услугой «А2Р рассылка», оказываемой в автоматизированном сервисе, размещенном по адресу marketolog.mts.ru в сети интернет, для создания и управления распространением рекламных и информационных материалов. Данная услуга по рассылке и/или агрегации информационных материалов среди получателей посредством смс-сообщений включает: -автоматическую передачу смс-сообщений от клиента к пользователю; - передачу смс-сообщений от пользователя к клиенту. Совершая действия по подключению услуги в личном кабинете, клиент подтверждает свое полное и безоговорочное согласие с условиями оферты (п. 2.4. Оферты).

По результатам рассмотрения обращения и представленных пояснений, 12.03.2024 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области вынесено решение по делу № 061/05/18-3429/2023,  которым признана ненадлежащей реклама, распространенная ООО «ИнфоБип», ООО «CEBEHTEX», ООО «Стрим», ПАО «МТС», ИП ФИО3 11.08.2023 в 15 ч. 16 мин., в 15 ч. 33 мин., 12.08.2023 в 17 ч. 35 мин., 13.08.2023 в 14 ч. 57 мин., в 15 ч. 33 мин., 14.08.2023 в 11 ч. 18 мин. и в 11 ч. 18 мин. посредством отправки смс-сообщений с номеров с буквенными обозначениями LIKEZAYM.ru, MillioneRus, zanimali.ru на телефонный номер заявителя +7900135****, без предварительного согласия адресата на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

Также вынесено предписание, которым ООО «ИнфоБип» (ИНН 

<

***>), ООО «CEBEHTEX» (ИНН 

<

***>), ООО «Стрим» (ИНН 

<

***>), ПАО «МТС» (ИНН 

<

***>), ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы любого содержания на телефонный номер +79001357776, без предварительного согласия адресата на ее получение.

Не согласившись с вынесенными решением  и предписанием публичное акционерное общество «Мобильные Телесистемы» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

При разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Данная информация направлена на привлечение внимания к товарам, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Кроме того немаловажным является то обстоятельство, что положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Суд пришел к выводу, что в настоящем случае передача смс-сообщения подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствует определению «рассылка», изложенному в п. 22.1  ст. 2 Закона о связи – является передачей абоненту короткого текстового сообщения с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации – смс-сообщение было передано с короткого номера – LIKEZAYM.ru, MillioneRus, zanimali.ru.

Рассылка по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с тем и только тем оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого и только которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки, оказываемые заказчику рассылки оператором сети подвижной радиотелефонной связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи), а рассылка, осуществляемая с нарушением данного требования Закона о связи, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи).

Содержание направленной абоненту информации является рекламным, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – займов  и другим товарам, формирование или поддержание интереса к данному объекту рекламирования и его продвижение на рынке.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о распространении рассматриваемой информации исключительно в адрес одного лица — заявителя. Сам по себе текст CMC-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Таким образом, суд соглашается с позицией антимонопольного органа, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера, согласие на получение спорной рекламы от ПАО «МТС»  он не давал.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

ПАО «МТС»  является рекламораспространителем, участвовало в распространении спорных SMS-сообщений на указанный абонентский номер при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Заявитель в обоснование своих требований указывает, что в материалах дела имеется договор заявителя-абонента номера +7900135**** с оператором Теле2, из содержания которого прямо следует, что абонент при заключении договора выразил согласие на «возможность получения от оператора и иных лиц рекламной информации, распространяемой по сетям связи». Напротив указанного положения договора в регистрационной форме расположена специальная ячейка для проставления отметок о несогласии на получение рекламы. При несогласии абонента на получение рекламы от оператора и иных лиц у абонента есть возможность проставить соответствующую отметку в данной ячейке. Однако, как следует из содержания договора от 03.05.2019 г.. при заключении договора с Теле2 абонент никаких отметок об отказе не проставил, выразив тем самым свое согласие на получение рекламы. При этом в материалах дела отсутствует информация об отзыве Заявителем данного согласия. Таким образом, подписание абонентом договора об оказании услуг связи с оператором Теле2 от 03.05.2019, содержащего вышеназванное условие, считается его предварительным согласием на получение рекламы, распространяемой по сетям связи, без какого-либо ограничения по содержанию рекламы и лицам, ее направляющих.

Отклоняя довод заявителя, суд исходит из нижеследующего.

УФАС по РО согласилось, что ООО «Т2 Мобайл» согласие на получение рекламы имелось, указав, что договор об оказании услуг связи подписан заявителем, в нем указано на согласие абонента на получение рекламы, при этом никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не представлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора Заявитель выразил свое согласие на получение рекламы. В связи с чем, производство по делу № 061/05/18-3429/2023 в отношении ООО «Т2 Мобайл» (ИНН 

<

***>) прекращено.

Вместе с тем, заявитель не учел, что УФАС по РО вынося спорное решение и предписание указал в том числе, что именно ПАО «МТС» не представило в материалы дела предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи +7900135**** на получение рекламы.

На основании вышеизложенного суд пришел к выводу о том, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем передачи смс-сообщений последовательно от ООО «Т2 Мобайл» к ООО «ИнфоБип», от ООО «ИнфоБип» к ООО «CEBEHTEX», от ООО «CEBEHTEX» к ООО «Стрим», от ООО «Стрим» к ПАО «МТС», от ПАО «МТС» к ИП ФИО3 и в целях непосредственного доведения смс-сообщений до конечного получателя.

Изучив представленные лицами, участвующими в деле, письменные пояснения и документацию, следует указать, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных смс-сообщений, а также по осуществлению отправки смс-сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению смс-сообщений до его конечного получателя, осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО «Т2 Мобайл»,

ПАО «МТС» являются рекламораспространителями рекламы, поступившей на телефонный номер +7900135****, посредством направления смс-сообщений, поскольку каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату.

В настоящем случае, как обосновано указано антимонопольным органом, ПАО «МТС» не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу условий соглашений (договоров).

При разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи, в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципа всеобщего равенства перед законом и судом и предусмотренного пунктом 1 статьи 1 ГК РФ принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений, либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (пунктом 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ), запрету на злоупотребление правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи CMC-сообщений конечным потребителям.

Отсутствие в этих правоотношениях таких звеньев, как оператор связи и иных посредников, предоставляющих доступ к различным программам по отправке смссообщений, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как указано выше, смс-рассылка осуществлялась автоматически через комплекс оборудования и программного обеспечения ООО «Стрим» по заказу ПАО «МТС», на основании Договора №D150395640 от 10.09.2015. В соответствии с условиями данного договора ООО «Стрим» предоставляет ПАО «МТС» услуги доступа к системе, обеспечивающей формирование, планирование рассылки, отправку абонентам/пользователем различных сообщений и управление рассылкой сообщений.

Оценивая приведенный договор, следует признать, что ПАО «МТС» в настоящем случае было осведомлено о том, что предоставляемые ими услуги будут использоваться, в том числе, для распространения рекламы.

Обратного участниками дела не доказано, в связи с чем, на ПАО «МТС» возлагаются обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

ПАО «МТС»  в настоящем случае не предприняло достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также-по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

При разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

В этой связи действия заявителя, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные, был осведомлен о цели использования предоставляемых им услуг, а именно о рассылке CMC-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения. Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче CMC-сообщения, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Как указано выше, ПАО «МТС» не представлено предварительное согласие абонента телефонного номера сотовой связи на получение рекламы.

Таким образом, распространение спорной рекламы посредством направления смс-сообщения на телефонный номер сотовой связи, без предварительного согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы нарушает требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В силу п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, распространенная 11.08.2023 в 15 ч. 16 мин., в 15 ч. 33 мин., 12.08.2023 в 17 ч. 35 мин., 13.08.2023 в 14 ч. 57 мин., в 15 ч. 33 мин., 14.08.2023 в 11 ч. 18 мин. и в 11 ч. 18 мин. посредством отправки смс-сообщений с номеров с буквенными обозначениями LIKEZAYM.ru, MillioneRus, zanimali.ru на телефонный номер заявителя +7900135****, без предварительного согласия адресата на получение рекламы является ненадлежащей.

Таким образом, выводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о наличии в действиях публичного акционерного общества «Мобильные Телесистемы» нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившихся в распространении 11.08.2023 в 15 ч. 16 мин., в 15 ч. 33 мин., 12.08.2023 в 17 ч. 35 мин., 13.08.2023 в 14 ч. 57 мин., в 15 ч. 33 мин., 14.08.2023 в 11 ч. 18 мин. и в 11 ч. 18 мин. посредством отправки смс-сообщений с номеров с буквенными обозначениями LIKEZAYM.ru, MillioneRus, zanimali.ru на телефонный номер заявителя +7900135****, без предварительного согласия адресата на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» на телефонный номер сотовой связи без предварительного согласия адресата, признаются судом обоснованным.

При таких обстоятельствах, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, согласно требованиям статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд приходит к выводу о доказанности нарушения обществом ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, в связи с чем, принятое решение, оспариваемое обществом, является законным и обоснованным.

С учетом законности решения антимонопольной службы, предписание также признается законным.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

С учетом изложенного, судебные расходы, по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

руководствуясь статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через суд, вынесший решение, в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                            Ю.В. Лебедева