ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-8034/2016

21 марта 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  14 марта 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 марта 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Тетериной Н.В.

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1375/2019) общества с ограниченной ответственностью «РТП Сибирское» на решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2018 по делу № А46-8034/2016 (судья Беседина Т.А.) по иску публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (ИНН2460069527, ОГРН1052460054327) к акционерному обществу «Петербургская сбытовая компания» (ИНН7841322249, ОГРН1057812496818) о взыскании задолженности, процентов и неустойки, по встречному исковому заявлению акционерного общества «Петербургская сбытовая компания» к публичному акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» о взыскании,

при участии в деле в качестве третьих лиц, общества с ограниченной ответственностью «Русэнегосбыт», акционерного общества «Омскэлектро», закрытого акционерного общества «Производственная фирма «Лагом», акционерного общества «ОТП Банк», ФИО2, ФИО3, ФИО4, МКУ ЦПО», ФИО5, общества с ограниченной ответственностью «Микрорайон», индивидуального предпринимателя ФИО6, общества с ограниченной ответственностью «Тепловая компания Омского района», публичного акционерного общества «Омский каучук», садоводческого некоммерческого товарищества «Мечта», общества с ограниченной ответственностью «РТП Сибирское»,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «РТП Сибирское» – ФИО7 (удостоверение адвоката, по доверенности б/н от 10.01.2018 сроком действия три года);

от акционерного общества «Петербургская сбытовая компания» – ФИО8 (паспорт, по доверенности № 480-053 от 19.12.2018 сроком действия по 31.12.2019);

от публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» – ФИО9 (паспорт, по доверенности № 00/45 от 07.02.2017 сроком действия по 31.12.2019);

установил:

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее - ПАО «МРСК Сибири», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к акционерному обществу «Петербургская сбытовая компания» (далее - АО «ПСК», ответчик) о взыскании 1 043 851 руб. 28 коп. задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 26.02.2014 № 18.5500.739.14 (далее – договор) за январь 2016 года, 146 355 руб. 35 коп. процентов, начисленных в порядке статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) за период с 26.02.2016 по 03.04.2017, а также по день фактического погашения долга, 405 291 руб. 74 коп. неустойки за период с 26.02.2016 по 03.04.2017, а также по день фактического погашения долга. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Русэнегосбыт», акционерное общество «Омскэлектро» (далее – АО «Омскэлектро»), закрытое акционерное общество «Производственная фирма «Лагом», акционерное общество «ОТП Банк», ФИО2, ФИО3, ФИО4, муниципальное казенное учреждение Азовского немецкого национального муниципального района Омской области «Центр Поддержки Образования», ФИО5, общество с ограниченной ответственностью «Микрорайон» (далее – ООО «Микрорайон»), индивидуальный предприниматель ФИО6 (далее – ИП ФИО6), общество с ограниченной ответственностью «Тепловая компания Омского района» (далее – ООО «Тепловая компания Омского района»), публичное акционерное общество «Омский каучук» (далее – ПАО «Омский каучук»), садоводческое некоммерческое товарищество «Мечта» (далее – СНТ «Мечта»), общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно-транспортное предприятие Сибирское» (далее – ООО «Ремонтно-транспортное предприятие Сибирское»). 

АО «ПСК» обратилось с встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 2 870 513 руб. 89 коп. задолженности за январь 2016 года по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, 1 282 120 руб. 90 коп. неустойки за период с 25.02.2016 по 03.04.2017, а также по день фактического погашения долга. 

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.04.2017 по настоящему делу первоначальный и встречный иски удовлетворены частично, по итогам произведен зачет, в результате которого с ПАО «МРСК Сибири» в пользу АО «ПСК» взыскано 2 579 568 руб. 55 коп. 

Постановлением от 18.07.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского от 26.10.2017 по настоящему делу решение от 25.04.2017 Арбитражного суда Омской области и постановление от 18.07.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу №А46-8034/2016 отменено, за исключением отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании с АО «ПСК» в пользу ПАО «МРСК Сибири» процентов на основании статьи 317.1 ГК РФ за период с 26.02.2016 по 03.04.2017 в размере 146 355 руб. 35 коп., а также с 04.04.2017 по день фактического погашения долга. В данной части судебные акты оставлены без изменения. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При новом рассмотрении дела ПАО «МРСК Сибири» в порядке статьи 49 АПК РФ неоднократно уточняло размер исковых требований, в судебном заседании 11-18.12.2018 уточнило размер исковых требований и просило взыскать 506 603 руб. 69 коп. задолженности и 622 614 руб. 96 коп. пени за период с 26.02.2016 по 18.12.2018, а также пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 19.12.2018 по день фактического исполнения денежного обязательства. 

АО «ПСК» также в порядке статьи 49 АПК РФ неоднократно уточняло размер встречных исковых требований,  в судебном заседании 11-18.12.2018 уточнило размер исковых требований и просило взыскать 788 562 руб. 72 коп. задолженности и               1 130 471 руб. 24 коп. пени за период с 29.04.2016 по 18.12.2018, а также пени с 19.12.2018 по день фактического погашения долга.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.12.2018 по делу № А46-8034/2016 по первоначальному иску с АО «ПСК» взыскано 1 129 218 руб. 65 коп., в том числе: 506 603 руб. 69 коп. задолженности и 6 226 14 руб. 96 коп. пени за период с 26.02.2016 по 18.12.2018; а также пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 19.12.2018 по день фактического исполнения денежного обязательства. 

По встречному иску: с ПАО «МРСК Сибири» взыскано 686 189 руб. 09 коп. пени за период с 29.04.2016 по 17.05.2017. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. 

Осуществлен зачет первоначальных и встречных требований, распределены судебные расходы.

ООО РТП «Сибирское» (третье лицо), не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ответчик указывает на то, что судом первой инстанции не дана должная оценка тому обстоятельству, что у ООО РТП «Сибирское» отсутствует возможность потребления ресурса в согласованном в договоре объеме, последнее неоднократно обращалось к истцу с просьбой о пересмотре договорных обязательств, представителями истца испорчен прибор учета ООО РТП «Сибирское», что повлекло необходимость его замены.

От ПАО «МРСК Сибири»  поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе. 

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу при данной явке.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель подателя жалобы поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель АО «ПСК» просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ПАО «МРСК Сибири»  поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Частью 5 статьи 268 АПК РФ установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Определяя пределы рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции следует разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено в части потребления ООО РТП «Сибирское» в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно условиям подписанного между открытым акционерным обществом «Петербургская сбытовая компания» (в настоящее время – АО «ПСК», заказчик, сбытовая компания) и открытым акционерным обществом «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (в настоящее время – ПАО «МРСК Сибири», исполнитель, сетевая компания) договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 26.02.2014 № 18.5500.739.14 (в редакции протоколов согласования разногласий от 12.05.2014 № 1, от 24.09.2014 № 2, от 17.12.2014 № 3, от 16.02.2015 № 4) исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном законом основании, а также через технические устройства электрических сетей территориальных сетевых организаций (за исключением ОАО «Омскэлектро» и иной территориальной сетевой организации, определённой органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в качестве «котлодержателя», с которой заказчик самостоятельно урегулирует отношения), заключивших с исполнителем договоры об организации передачи электрической энергии. 

Заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором, в том числе услуги территориальных сетевых организаций. Исполнитель обязуется своевременно оплачивать услуги территориальных сетевых организаций согласно заключённым договорам с территориальными сетевыми организациями (пункт 2.1 договора в редакции протокола согласования разногласий от 12.05.2014 № 1). 

В силу пункта 2.2 указанного договора заказчик обязуется приобретать электроэнергию для компенсации потерь исполнителя согласно приложению № 8 к настоящему договору, а исполнитель обязуется оплачивать заказчику указанные объёмы электроэнергии на условиях настоящего договора. Расчётным периодом для оплаты стоимости потерь электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является один календарный месяц (пункт 5.1 договора). 

Согласно пункту 5.2 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 26.02.2014 № 18.5500.739.14 (в редакции протокола согласования разногласий от 16.02.2015 № 4) стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением № 8 к настоящему договору. Исполнитель до 10 числа месяца, следующего за расчётным, составляет баланс электрической энергии, в котором производит расчёт фактических потерь в своих сетях, в соответствии с порядком, определённым в приложении № 8, и направляет заказчику способом, позволяющим подтвердить факт получения. Заказчик в срок не позднее 15 числа месяца, следующего за расчётным, предоставляет исполнителю акт приёма- передачи на объём электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях за расчётный период (приложение № 11.4.1; счёт-фактуру за расчётный период. Исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, рассчитанную в порядке, определённом в приложении № 8, путём перечисления денежных средств на расчётный счёт заказчика, или иным способом, не противоречащим действующему законодательству Российской Федерации. 

Расчёт производится до 25 числа месяца, следующего за расчётным. Обязательства исполнителя считаются исполненными перед заказчиком с момента списания денежных средств с расчётного счёта исполнителя (пункт 5.3 договора в редакции протокола согласования разногласий от 17.12.2014 № 3). 

В соответствии с пунктом 10.9 договора в редакции протокола согласования разногласий от 17.12.2014 № 3 разногласия, возникшие в период действия настоящего договора, разрешаются уполномоченными лицами сторон путём направления письменной претензии, срок рассмотрения претензии 60 дней с момента её направления стороной договора. В случае не урегулирования разногласий по истечении 60 дней стороны вправе обратиться в арбитражный суд в установленном законом порядке. Споры разрешаются в арбитражном суде по месту нахождения ответчика. 

Пунктом 4 приложения № 8 к договору (в редакции протокола согласования разногласий от 17.12.2014 № 3) установлено, что объём фактических потерь электроэнергии в сетях исполнителя определяется как разница между объёмом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть исполнителя из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объёмов электроэнергии, переданных потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети исполнителя, в смежные сетевые организации. 

Расчёт стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь исполнителем, производится заказчиком по следующей формуле: 

Sпотерь = Цпотерь ⃰ Δ Эисп – Sпотери, где: Sпотери – стоимость объёмов потерь, учтённых в равновесных ценах на электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии (мощности). Объём расчётных нагрузочных потерь в электрических сетях исполнителя, оплаченных участниками оптового рынка, определяется ОАО «АТС» в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, а также договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и сообщается заказчику по форме и в сроки, установленные указанными выше документами; Δ Эисп – объём фактических потерь, определяемых в соответствии с пунктом 4 настоящего регламента; Цпотерь – цена покупки электроэнергии в целях компенсации потерь. 

Как указывает заказчик, задолженность исполнителя по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь за январь 2016 года составляет 788 562 руб. 72 коп.

Спорным в настоящем случае вопросом является объем и квалификация потребления ООО РТП «Сибирское» с целью определения стоимости услуг, оказанных ПАО «МРСК» по передаче электроэнергии данному потребителю, и, как следствие, объема и стоимости потерь в сети.

По потребителю ООО «РТП «Сибирское» истцом по первоначальному иску даны следующие пояснения. 

У ООО «РТП «Сибирское» истек межповерочный интервал прибора учета № 000386. Данное нарушение было выявлено в октябре 2012 года в ходе проведения технической проверки, потребитель был уведомлен об истечении межповерочного интервала, а также о последствиях в случае не устранения замечаний, однако нарушение было устранено только 5 апреля 2016 года, о чем свидетельствует акт технической проверки средств учета электроэнергии № 31. 

В январе 2016 года по указанному потребителю произведен расчет объема потребления электроэнергии в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений № 442 и направлен в сбытовую компанию письмом от 15.07.2016 № 1.5/21 -1 8-67/623-исх-рэс. 

Расчет объема потребления произведен исходя из режима работы оборудования, указанного в договоре энергоснабжения от 14.04.2014 № 38-1214. Объем по прибору учета № 000386 сложился следующим образом: Силовая мощность 122 кВт*12часов*30дней + Осветительная мощность 10 кВт*10часов*30дней - 2178 кВт*ч (ранее начисленный объем) = 44742 кВт*ч. 

При осуществлении технической проверки средств учета 28.01.2016 сотрудниками ПАО «МРСК Сибири» зафиксирована некорректная работа прибора учета, при отсутствии механического воздействия на корпус наблюдались видимые колебания барабанчиков разрядности счетного механизма. Данное нарушение свидетельствует о том, что расчет по показаниям прибора учета производиться не может. 

В свою очередь, АО «ПСК» отказывается принимать вышеуказанное доначисление к учету, ссылаясь на то, что сетевая организация уведомила гарантирующего поставщика об истечении МПИ прибора учета потребителя 17.02.2016, в связи с чем АО «ПСК» определяет объем э/энергии, поставленный потребителю ООО «РТП «Сибирское» по договору энергоснабжения № 38-1214 в январе 2016 года, на основании отчета потребителя по показаниям прибора учета № 000386 в количестве 2945кВт/ч. 

Поддерживая выводы суда первой инстанции, удовлетворившего первоначальные исковые требования в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В рассматриваемом случае к отношениям сторон подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие договоры возмездного оказания услуг, Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ), Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, (утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442), а так же условия рассматриваемого договора.

Статьей 3 Закона № 35-ФЗ определено, что территориальной сетевой организацией признается коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети. В рассматриваемом случае ПАО «МРСК Сибири» является территориальной сетевой организацией в силу того, что имеет во владении сети, по которым перетекает электрическая энергия.

В соответствии с пунктом 2 статьи Закона № 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. 

Из взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 779, пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), подпункта «б» пункта 14, подпункта «а» пункта 15, пункта 15(1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861), следует, что сетевая организация (исполнитель) обязана обеспечить передачу электрической энергии в точки поставки потребителя услуг, а гарантирующий поставщик (заказчик) обязан оплатить стоимость этих услуг, которая производна, в том числе от объема полезного отпуска.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В соответствии с абзацем девятым пункта 2 Основных положений № 442, «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В силу статей 539, 543 ГК РФ обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

Как следует из пункта 188 Основных положений № 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Пунктом 192 Основных положений № 442 предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а пунктом 196 установлены порядок расчета объема бездоговорного потребленной электрической энергии и право сетевой организации на взыскание ее стоимости.

Согласно пункту 194 Основных положений № 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение двух рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

По пункту 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

Стоимость электрической энергии в объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) (абзац четвертый пункта 195 Основных положений № 442).

Таким образом, из приведенного содержания регулирующих спорные отношения нормативных правовых актов следует, что зафиксированный сетевой организацией объем безучетного потребления электроэнергии конкретным потребителем, с одной стороны, снижает объем оплачиваемых сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) потерь электроэнергии, с другой, увеличивает объем оказанных ею услуг по передаче электроэнергии и, соответственно, их стоимость.

Доводы апеллянта относительно годности прибора учета в спорный период (январь 2016 года) отклоняются как не подтвержденные материалами дела.

Так, судом первой инстанции установлено, что в октябре 2012 года установлено истечения срока межповерочного интервала прибора учета № 00386, о чем потребитель уведомлен, как и о последствиях в случае не устранения выявленных замечаний.

Согласно п. 3.1.5 договора энергоснабжения № 38-1214, заключенного между АО «ПСК» и ООО «РТП «Сибирское», потребитель обязуется обеспечивать порядок эксплуатации прибора учета, в том числе соблюдать сроки поверки прибора учета по истечении установленного для него межповерочного интервала; обеспечивать в срок не более 2 месяцев восстановление учета в случае выхода из строя или утраты прибора учета; незамедлительно сообщать сетевой организации и гарантирующему поставщику и/или агенту о выходе прибора учета из эксплуатации. 

Из изложенного следует, что именно потребитель обязан уведомлять гарантирующего поставщика об истечении межповерочного интервала расчетного прибора учета. 

Согласно подпункту 17 статьи 2, пункта 1 статьи 5 и статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» использование средства измерения, срок поверки которого истек, не допускается. 

Таким образом, после даты истечения межповерочного интервала показания прибора учета электроэнергии являются нелегитимными и не могут использоваться для определения объема отпущенной электроэнергии.

То обстоятельство, что в период после 2012 года показания спорного прибора учета принимались к расчету истцом, не устраняют выявленные в 2012 году нарушения в отсутствие доказательств, что после октября 2012 года прибор учета прошел в установленном порядке поверку.

Кроме того, из акта от 28.01.2016 (т. 22, л.д. 41) следует, что на приборе учета отсутствуют пломбы сетевой организации, прибор учета работает ненадлежащим образом, а именно при отсутствии механического воздействия на корпус наблюдались видимые колебания барабанчиков разрядности счетного механизма, что подтверждается актом технической проверки от 28.01.2016 № 11.

Доводы апеллянта относительно того, что неисправность прибора учета вызвана неправомерными действиями представителя истца (ударил кулаком по прибору учета) не объясняют отсутствие пломб, как и истечение срока поверки.

В соответствии с пунктом 137 Основных положений № 442 приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в названном требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном названным порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В силу положений пункта 154 Основных положений № 442 контрольная пломба и (или) знаки визуального контроля должны устанавливаться сетевой организацией в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о наличии по спорному эпизоду безучетного потребления, поскольку имеет место факт вмешательства в работу прибора учета (отсутствие пломб). При этом ни ответчиком, ни третьим лицом доказательства, опровергающие зафиксированный актом о неучтенном потреблении факт отсутствия пломб, подтверждающие отсутствие несанкционированного вмешательства в работу прибора учета и корректность исчисления количества энергоресурса таким прибором, не представлены (статьи 9, 65, 66 АПК РФ).

Непредставление подобных доказательств позволило суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о наличии факта безучетного потребления электрической энергии третьим лицом.

В связи с этим расчет объема потребления обоснованно произведен исходя из режима работы оборудования, указанного в договоре энергоснабжения от 14.04.2014 № 38-1214. 

Объем по прибору учета № 000386 сложился следующим образом: Силовая мощность 122 кВт*12часов*30дней + Осветительная мощность 10 кВт*10часов*30дней - 2178 кВт*ч (ранее начисленный объем) = 44742 кВт*ч. 

Доводы апеллянта относительно того, что энергопринимающее оборудование указанной мощности (132 кВт/ч) у него отсутствовало, при этом истец не отреагировал на просьбу внести соответствующие изменения в договор (уменьшить договорную мощность до 3 кВт/ч), отклоняются.

Так, апеллянт ссылается в том числе на письмо в адрес истца от февраля 2013 года, тогда как к расчету приняты величины, согласованные в договоре энергоснабжения от 14.04.2014 № 38-1214 между ООО РТП «Сибирское» и ответчиком. 

Таким образом, апеллянт имел возможность согласовать при заключении договора иную мощность с учетом имеющегося  у него на тот момент оборудования, однако данной возможностью не воспользовался (статья 421, пункт 1 статьи 450, пункт 1 статьи 452 ГК РФ). При этом третье лицо не указывает отсутствие у него такой возможности как слабой стороны во взаимоотношениях с гарантирующим поставщиком, соответствующие доказательства не представляет.

ПАО «МРСК Сибири» уменьшило величину разногласий по ООО «РТП «Сибирское» на 767 кВт/ч. Это обусловлено тем, что при определении объема разногласий по данному потребителю ПАО «МРСК Сибири» ошибочно не учло согласованный АО «ПСК» по данному потребителю объем потерь холостого хода трансформаторов (767 кВт/ч). 

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу, что объем подлежащей взысканию с АО «ПСК» стоимости услуг по передаче электрической энергии по потребителю ООО РТП «Сибирское» составляет 43975 кВт/ч на сумму  66 279 руб. 74 коп. Соответственно отсутствуют основания для удовлетворения встречных исковых требований АО «ПСК» в размере    96 084 руб. 81 коп.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 29.12.2018 по делу № А46-8034/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.Г. Рожков

 Ю.М. Солодкевич