АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-12556/2022

05 сентября 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения оглашена 29 августа 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 05 сентября 2022 года. 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Захарцевой С.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев заявление Банка ВТБ (публичное акционерное общество) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 09.06.2022 по делу № 055/05/18-394/2022, 

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2, 

при участии в судебном заседании: 

от Банка ВТБ (публичное акционерное общество) – ФИО3 по доверенности от 22.04.2022, паспорт, диплом, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - ФИО4 по доверенности от 10.01.2022, удостоверение, диплом, 

ФИО2 (паспорт), 

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ (публичное акционерное общество) (далее – заявитель, Банк) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – заинтересованное лицо, Управлением, Омское УФАС России) от 09.06.2022 по делу №055/05/18-394/2022. 

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.07.2022 указанное заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-12556/2022, к участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен  ФИО2 (далее – ФИО2), обратившийся с жалобой в антимонопольный орган на действия Банка. 

В судебном заседании представитель заявителя требование поддержал.

Представитель заинтересованного лица наставил на законности оспариваемого решения по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

ФИО2 поддержал позицию антимонопольного органа. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

В адрес Омского УФАС России поступило заявление гражданина ФИО2 по факту направления на принадлежащий ему абонентский номер 

<

***> от абонента, имеющего обозначение «VTB», смс-сообщений рекламного характера:

- 16.01.2022 в 11:38 час. смс-сообщения: «ФИО5, переведите кредиты в ВТБ и платите меньше! Рефинансирование одобрено: сумма - 1 457 000руб., ставка - 11,4%, срок - 60 мес., платеж - 36 424 руб./мес. с учетом страхования. Оформите по паспорту в любом офисе: vtb.ru/otd (0+). Срок предложения ограничен. Банк ВТБ (ПАО)»;

- 20.02.2022 в 12:34 час. смс-сообщения: «ФИО5, переведите кредиты в ВТБ и получите дополнительные деньги на весенние планы! Рефинансирование одобрено: сумма - 1 466 000руб., ставка - 11,4%, срок - 60 мес., платеж: - 36 666 руб./мес. с учетом страхования. Оформите по паспорту в любом офисе: vtb.ru/otd (0+). Срок предложения ограничен. Банк ВТБ (ПАО)».

По утверждению заявителя, смс-сообщения были направлены без его предварительного согласия.

Определением Омского УФ АС России от 13.05.2022 в отношении Банка ВТБ (ПАО) возбуждено дело № 055/05/18-394/2022 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». Рассмотрение назначено на 09.06.2022 в 15:30 час.

Согласно информации из Базы данных перенесенных абонентских номеров, размещенной на сайте ФГУП «ЦНИИС», абонентский номер 

<

***> принадлежит к ресурсу нумерации ООО «Скартел».

На запрос Омского УФАС России ООО «Скартел» была представлена информация, согласно которой между ООО «Скартел» (Оператор) и АО «МегаЛабс» (Партнер) заключен договор № 14-6099 от 20.10.2014, в соответствии с которым Оператор обязуется по заявкам Партнера оказывать Партнеру услуги по предоставлению доступа к Интерфейсу для целей размещения Мобильной рекламы и/или Информационных материалов в Базе Клиента среди абонентов с помощью Каналов информации.

На основании соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021 все полномочия по договору № 14-6099 от АО «МегаЛабс» перешли к ПАО «МегаФон».

По информации ПАО «МегаФон», отправка вышеуказанных смс-сообщений осуществлена Банк ВТБ (ПАО) на основании договора об оказании услуг связи № ФД-ГО-48/2019 от 18.09.2019.

По результатам рассмотрения жалобы третьего лица, Управление пришло к выводу, что информация посредством смс-сообщений направлена владельцу абонентского номера исключительно по собственной инициативе Банка и без согласия владельца телефонного номера. 

09.06.2022 по результатам комиссионного рассмотрения дела № 055/05/18-394/2022 Управлением принято решение, в соответствии с которым действия Банка по распространению в адрес гражданина ФИО2 (абонентский номер 

<

***>) от абонента, имеющего обозначение «VTB», вышеуказанных смс-сообщений рекламного характера признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованиями о признании его недействительным.

Суд не находит оснований для удовлетворения требования заявителя по следующим основаниям.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу главы 24 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным, действий (бездействия) незаконными необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий.

Отсутствие хотя бы одного из указанных выше условий является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При этом законность и обоснованность вынесенных актов (совершенных действий, бездействия) проверяются исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия оспариваемых ненормативных правовых актов (совершения действий, бездействия).

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места её производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Так, согласно части 1 статьи 18 Закон о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с требованием о прекращении её направления.

При этом Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Пунктом 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признаётся осуществлённой без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование изложенных выше положений действующего законодательства и разъяснений о порядке их применения позволяет сделать вывод о том, что согласие на распространение рекламы должно быть получено именно от адресата (абонента) направляемой рекламной информации и до момента её направления, и что такое согласие должно быть выражено явно и недвусмысленно; при этом обязанность доказывания факта получения такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П обозначено, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента, как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие на получение рекламы, а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведёт к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также – ГК РФ).

Применительно к рассматриваемому спору факт поступления 16.01.2022 в 11:38 час. и 20.02.2022 в 12:34 час. вышеуказанных смс-сообщений в адрес гражданина ФИО2 (абонентский номер 

<

***>) подтверждается детализацией оказанных услуг связи по абонентскому номеру 

<

***>, представленной в адрес Омского УФАС России оператором связи - ООО «Скартел», и в ходе судебного разбирательства по делу Банком не оспорен.

При этом довод заявителя о том, что рассматриваемая информация, направленная в смс-сообщениях, является персональным предложением, а не рекламой, отклоняется судом. 

По определению, данному статьей 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг).

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Рассматриваемая информация не являлась информацией, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законодательством.

Направленные 16.01.2022 в 11:38 час. и 20.02.2022 в 12:34 час. в адрес гражданина ФИО2 смс-сообщения содержали информацию о переводе кредитов в Банк и об условиях рефинансирования этих кредитов (рефинансирование кредита - это фактически оформление нового кредита для погашения уже имеющегося (-ихся) на более выгодных для заёмщика условиях).

Согласно пункту 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование ею, а также предусмотренные кредитным договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита.

При этом, исходя из пояснений ФИО2, отобранных в ходе рассмотрения дела № 055/05/18-394/2022, клиентом Банка ВТБ (ПАО) он никогда не являлся, в 2021 году обращался в Банк в целях получения кредита, однако в связи с тем, что предложенные Банком условия кредитования его не устроили, он отказался от заключения кредитного договора; с целью рефинансирования имеющихся кредитов в Банк ВТБ (ПАО) ФИО2 не обращался.

В данной связи суд, поддерживая вывод антимонопольного органа, полагает, что поступление подобной информации лицу, которое заявку на рефинансирование кредита не заполняло и не изъявляло желание на получение данной услуги, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации.

Довод Банка о том, что предложения, направленные посредством смс-сообщений в адрес гражданина ФИО2, носили личный характер, поскольку расчет условий рефинансирования производился на основании дохода заявителя, указанного в бюро кредитных историй, судом отклоняется по следующим основаниям.

Так, термин «реклама», обозначенный в части 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего понятия «реклама», данного в статье 3 названного Закона, а именно, в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

При этом, информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного посредством абонентского номера или уникального кода идентификации абонента, который ее получает.

Следовательно, в силу специфики способа распространения, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный абонентский номер, предполагается нормами законодательства о рекламе (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе) и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенной информации.

Согласно пояснениям Федеральной антимонопольной службы, изложенным в письме от 27.06.2016 № АД/43482/16, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. Так, например, в случае направления посредством CMC-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера несмотря на личное обращение в сообщении, представляет интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Таким образом, информация, распространенная потребителю, носит рекламный характер.

Кроме того, антимонопольным органом верно отмечено, что обращение к потенциальному клиенту по имени, отчеству является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

С учетом изложенного, действия заявителя по распространению рекламы в адрес абонента ФИО2 без получения его прямого и недвусмысленного согласия на принятие рекламы, обоснованно квалифицированы антимонопольным органом в качестве нарушения требований законодательства о рекламе.

В данной связи суд не находит оснований для признания недействительным решения Омского УФАС России от 09.06.2022 по делу № 055/05/18-394/2022. 

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований бремя несения судебных расходов возлагается на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, именем РФ, суд

РЕШИЛ:

заявление Банка ВТБ (публичное акционерное общество) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 09.06.2022 по делу № 055/05/18-394/2022, оставить без удовлетворения. 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Решение может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Код доступа к оригиналам судебных актов, подписанных электронной подписью судьи, размещенных в «Картотеке арбитражных дел», содержится в нижнем колонтитуле на первой странице определений суда по делу. Для реализации ограниченного доступа к оригиналу судебного акта необходима регистрация на портале государственных услуг.

Лицам, участвующим в деле, разъясняется, что в соответствии с частью 1 статьи 122, частью 1 статьи 177, частью 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последующие судебные акты по делу, в том числе итоговые, на бумажном носителе участникам арбитражного процесса не направляются, а предоставляются в форме электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью судьи, посредством их размещения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (информационная система «Картотека арбитражных дел») в режиме ограниченного доступа по указанному в определениях коду. По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку. Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Судья                                                                                                С.Г. Захарцева