АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А63-701/2022

г. Краснодар

06 февраля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 2 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 6 февраля 2023 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Бабаевой О.В., судей Алексеева Р.А.  и   Ташу А.Х., при ведении протокола помощником судьи Шуляк О.С. и участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы веб-конференции, от истца – общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания "Вершина"» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (путем использования системы веб-конференции; доверенность от 28.12.2022), от третьих лиц: публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 13.12.2021), общества с ограниченной ответственностью «ГЭХ Закупки» – ФИО3 (путем использования системы веб-конференции; доверенность от 07.10.2022), в отсутствие ответчика – Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и третьего лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания "Вершина"» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.06.2022 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022 по делу № А63-701/2022, установил следующее.

ООО «Строительная компания "Вершина"» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Российской Федерации в лице ФАС России  о взыскании 2 297 229 рублей убытков в виде упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Ставропольское УФАС России (далее – антимонопольный орган), ПАО «ОГК-2» и ООО «ГЭХ Закупки». 

Решением от 01.06.2022, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 05.09.2022, в иске отказано. Суды пришли к выводу о недоказанности элементного состава убытков.

В кассационной жалобе истец просит отменить судебные акты и удовлетворить иск. Заявитель отмечает, что на участие в конкурсе подано две заявки, по результатам рассмотрения заявка второго участника отклонена, заявка общества признана соответствующей конкурсной документации и ей присвоено 98,56 баллов, поэтому единственным препятствием к заключению договора послужил незаконный отказ от заключения договора с обществом; вынесение антимонопольным органом предписания в отношении ПАО «ОГК-2», повлекло бы заключение договора с обществом. Упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Смета является тем документом, который позволяет оценить стоимость производства тех или иных работ и затрат, ожидаемую прибыль или убытки. Ответчик расчет упущенной выгоды не оспорил. 

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Как установлено судами, извещением от 15.10.2020 ООО «ГЭХ Закупки» объявлено о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на определение лучших условий выполнения работ по ремонту и техническому обслуживанию инженерных сетей и сантехнических систем для нужд филиала ПАО «ОГК-2» – Сургутская ГРЭС-1 с начальной ценой 23 441 112 рублей 85 копеек.

На участие в конкурсе подано две заявки, по результатам рассмотрения заявка второго участника отклонена, заявка общества признана соответствующей конкурсной документации и ей присвоено 98,56 баллов.

В силу пункта 3.1.4 конкурсной документации комиссия признает конкурс несостоявшимся, если по результатам рассмотрения комиссией не отклонена только одна заявка на участие в конкурсе. 

В соответствии с пунктом 3.1.6 конкурсной документации комиссия вправе рекомендовать организатору (заказчику) завершить процедуру конкурса без заключения договора в случаях, перечисленных в пункте 1.16 документации.

При этом в пункте 1.16 конкурсной документации определены случаи завершения процедуры конкурса. Согласно пункту 1.16.1 конкурсной документации заказчик, организатор вправе отменить конкурс полностью или в части отдельных лотов до наступления даты и времени окончания срока подачи Заявок. В силу пункта 1.16.3 по истечении срока отмены конкурентной закупки заказчик, организатор вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Договор с обществом не заключен со ссылкой на пункт 10.2.2 Положения о закупках, согласно которому комиссия признает конкурс несостоявшимся, если в конкурсе участвовал только один участник (подана только одна заявка на участие в конкурсе либо по результатам рассмотрения комиссией не отклонена только одна заявка на участие в конкурсе). В этом случае организатор вправе объявить новую процедуру закупки или рекомендовать заказчику заключить договор с единственным участником конкурса в соответствии с пунктом 17.1.7.

В связи с тем, что соответствующей конкурсной документации признана заявка только одного участника, конкурс признан несостоявшимся, а процедура конкурса завершена без заключения договора.

Не согласившись с указанными действиями организатора конкурса, общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой, которая признана необоснованной.

Считая решение антимонопольного органа незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа от 21.01.2021 № 025/07/3-29/2021 и возложении на антимонопольный орган обязанности выдать ПАО «ОГК-2» (заказчик) предписание о завершении процедуры закупки в соответствии с требованиями части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (дело № А63-2126/2021). 

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 02.06.2021 по делу № А63-2126/2021, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.11.2021 названные судебные акты отменены в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 21.01.2021 № 025/07/3-29/2021, решение антимонопольного органа признано недействительным. В остальной части судебные акты оставлены без изменения. Признавая решение антимонопольного органа незаконным, суд округа исходил из того, что отказ от заключения договора с участником, заявка которого признана соответствующей документации, в отсутствие объективных оснований, не соответствует положениям законодательства о закупках и нарушает права заявителя, заинтересованного в заключении договора с заказчиком по результатам конкурентной процедуры. Суд округа также пришел к выводу, что требование общества о возложении на антимонопольный орган обязанности выдать ПАО «ОГК-2» (заказчик) предписание о завершении процедуры закупки в соответствии с требованиями части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит удовлетворению, учитывая повторное проведение конкурса.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.03.2022 № 308-ЭС22-1330 обществу «ГЭХ Закупки» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В обоснование исковых требований о взыскании 2 297 229 рублей убытков в виде упущенной выгоды общество указало на то, что незаконные действия антимонопольного органа привили к нарушению права заявителя на заключение договора с заказчиком по результатам конкурентной процедуры. По мнению истца, он должен был гарантированно стать победителем конкурса, заключить договор с заказчиком и получить прибыль. Упущенная выгода определена истцом исходя из цены заявки истца (22 972 290 рублей 59 копеек) и заложенной в смете рентабельности (прибыли) в размере 10%. По расчету истца размер убытков составил 2 297 229 рублей.

Оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 12, 15, 1064, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу об отсутствии необходимой совокупности условий для взыскания убытков.

Суды первой и апелляционной инстанций признали отсутствие как самого факта причинения убытков истцу незаконными действиями ответчика, так и прямой и непосредственной причинно-следственной связи между установленными в судебном порядке неправомерными действиями антимонопольного органа и заявленной истцом к взысканию упущенной выгоды.

При этом суды отметили, что указание на получение прибыли от запланированного обществом к заключению договора не может являться доказательством упущенной выгоды в связи с особой спецификой проведения закупок, поскольку факт участия общества в закупке не влечет немедленное заключение договора и получение прибыли. Обществу следовало совершить ряд действий, направленных на заключение договора (в частности своевременно предоставить обеспечение), при этом не подтверждено, что общество располагало необходимыми для этого средствами. Получение дохода возможно только по результатам осуществления хозяйственной деятельности при надлежащем исполнении обществом договорных обязательств. 

Признание решения антимонопольного органа недействительным не означает обязательного наступления материальной ответственности последнего, не является единственным препятствием, не позволившим истцу получить предполагаемый доход.

Суд округа учитывает, что общество воспользовалось своим правом и подало заявку повторно. Подавая заявку на участие в закупке, участник несет риск отклонения его заявки ввиду несоблюдения требований документации к порядку оформления документов и сведений. В рамках дела № А63-3930/2021 судами установлено, что заявка общества по результатам закупочной процедуры отклонена по причине представления им недостоверных сведения в отношении бухгалтерского баланса, что свидетельствует о несоответствии заявки претендента требованиям закупочной документации. Решением антимонопольного органа от 11.03.2021 по делу № 025/07/3-285/2021 жалоба общества на действия организатора закупки признана необоснованной. Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 22.09.2021 по делу № А63-3930/2021, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2021 и  постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.05.2022, обществу отказано в удовлетворении требования о признании решения антимонопольного органа от 11.03.2021 № 025/07/3-285/2021 недействительным.

Применительно к пунктам 3, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» суд округа учитывает, что общество со своей стороны не приняло достаточных мер и приготовлений к тому, чтобы получить заявленную выгоду и чтобы уменьшить убытки.

При рассмотрении иска о возмещении убытков суд также проверяет, какие меры принял истец в целях минимизации заявленных им к взысканию убытков.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил каких-либо относимых, допустимых, достоверных и достаточных в своей совокупности и взаимосвязи доказательств в подтверждение того обстоятельства, что он принимал все зависящие от него разумные и доступные меры по недопущению заявленных им к возмещению убытков.

Согласно абзацу второму пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 названного Кодекса), не допускается.

Нарушения, предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены. Основания для отмены или изменения судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

         

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.06.2022 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022 по делу № А63-701/2022

оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

              Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий

                                               О.В. Бабаева

 

Судьи

Р.А. Алексеев

 

                                            А.Х. Ташу